一份演講稿的內(nèi)容除了要圍繞中心觀點之外，最重要的還需要看具體的場合和聽眾的接受水平，你的演講稿準(zhǔn)備得怎么樣了？下面是范文網(wǎng)小編收集的刑法演講稿共4篇 關(guān)于刑法班會的演講稿，供大家參閱。

刑法演講稿共1

· 第一章 刑法學(xué)概述 內(nèi)容提要：我國刑法學(xué)的體系。

　　第一節(jié)、刑法學(xué)的研究對象及其意義、刑法學(xué)概念

　　是指以刑法為研究對象，研究刑法所規(guī)定的犯罪、刑事責(zé)任、刑罰及其相互關(guān)系的學(xué)科。屬于部門法學(xué)的范疇，是部門法學(xué)中最重要的學(xué)科之一。

1、從廣義刑法學(xué)到狹義刑法學(xué)的歷史沿革

2、刑法學(xué)與刑法的區(qū)別

二、研究范圍

1、本質(zhì)、任務(wù)、制定依據(jù)、基本原則、適用范圍

2、犯罪的概念及構(gòu)成要件

3、刑事責(zé)任的依據(jù)

4、刑罰的目的及適用

5、犯罪形態(tài)及其刑事責(zé)任

6、各種具體犯罪的構(gòu)成及其刑事責(zé)任

7、有關(guān)刑事立法、司法等

三、刑法學(xué)與鄰近學(xué)科的關(guān)系

1、犯罪學(xué)

2、刑事偵查學(xué)

3、刑事訴訟法學(xué)

4、外國刑法學(xué)

5、國際刑法學(xué)

6、中國刑法史

7、刑事執(zhí)行法學(xué)

四、刑法學(xué)的學(xué)派

1、沿革刑法學(xué)

2、解釋刑法學(xué)

3、比較刑法學(xué)

五、中國特色的法系 A 大陸中華法系 B 香港英美法系 C 臺澳大陸法系 第二節(jié) 刑法學(xué)的體系

一、刑法學(xué)體系的概念

　　是指研究犯罪、刑事責(zé)任以及刑罰的理論學(xué)說體系。

二、我國刑法學(xué)體系的歷史沿革

1、以刑法典章節(jié)為依據(jù)

2、緒論、犯罪總論、刑罰總論、罪刑各論

3、緒論、犯罪總論、刑事責(zé)任論、刑罰總論、罪刑各論

三、本教案的體系

　　總論：緒論，犯罪總論，刑事責(zé)任和刑罰論；罪刑各論 ： 十大類罪。

　　作用：

1、指導(dǎo)刑事立法

2、促進刑事司法

3、繁榮法學(xué)教育 第三節(jié) 刑法學(xué)的研究方法

一、分析方法

二、比較方法

三、歷史方法

四、理論聯(lián)系實際

1、結(jié)合司法實踐

2、結(jié)合中國國情

3、結(jié)合世界刑法發(fā)展潮流。 本章重點難點：

1、刑法學(xué)的體系與刑法學(xué)體系的關(guān)系。 · 第二章 刑法概述

　　內(nèi)容提要：刑法的概念和性質(zhì)。 第一節(jié) 刑法概念和性質(zhì)

一、概念

（一）觀察的視角

1、本質(zhì) 一切法律都是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)都具有階級性；

2、內(nèi)容 是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律；

3、形式 是關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律規(guī)范的總和。

（二）概念

　　統(tǒng)治階級為了維護其階級利益和統(tǒng)治秩序，以國家名義頒布的規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律規(guī)范的總和。

（三）分類

1、從含義、范圍上可分為廣義和狹義

　　廣義上是指一切規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和法律的法律規(guī)范包括以下三種形式： A、刑法典 B、單行刑法 C、附屬刑法

　　狹義上是指刑法典

2、從內(nèi)容、范圍上來看可分為普通刑法和特別刑法

　　普通刑法是指刑法典

　　特別刑法是指單行刑法和附屬刑法

二、性質(zhì)

（一）階級屬性

（二）法律屬性

　　1與其他實體法相比，刑法具有的特點

（1）調(diào)整的社會關(guān)系--保護的社會關(guān)系最為廣泛

（2）調(diào)整的方法--強制性最為嚴(yán)厲

3、與其所屬的程序法的區(qū)別

　　區(qū)別： A、內(nèi)容 B、作用

　　聯(lián)系：A、兩者都服務(wù)于刑事責(zé)任的追究 B、兩者相互依賴而存在 第二節(jié) 我國刑法的創(chuàng)制與完善

　　我國刑法的創(chuàng)制主要經(jīng)歷了三個階段，一個以79年為界，另一個以97年為界。

一、79年以前的單行刑法及刑法典草案

（一）單行刑法

（二）刑法典草案

二、79刑法典的頒布

（一）頒布情況

1、1979年7月1日獲得一致通過，7月6日公布，80年1月1日施行，共192條，130余個罪名。

2、1981年至1995年間，全國人大常委會頒布了24個單行刑法以及百余部非刑事法律中設(shè)置了大量的附屬刑法規(guī)范。如計量法、國家安全法等修改內(nèi)容如下：

（1）增加普遍管轄原則；

（2）增加了有條件的從新或從新原則--溯及力；

（3）增加了某些犯罪可以有單位構(gòu)成--犯罪主體；

（4）共同犯罪的定罪與處罰作了一些補充規(guī)定；

（二）弊端

　　體現(xiàn)在：體系上的零亂，不便于掌握；法律適用上的矛盾；本身的局限；形勢的變化如：投機倒把罪、證券犯罪、計算機犯罪、黑社會性質(zhì)犯罪、洗錢犯罪以及反革命罪；口袋罪--投機倒把罪、瀆職犯罪和流氓罪；法定刑高低不恰當(dāng)；類推制度的存在運行的現(xiàn)實狀況。

三、97刑法典的頒布

　　8屆人大5次會議于97年3月1日至14日召開。14日下午2720名代表中2446票通過了修訂后的《中華人民共和國刑法》，以第83號主席令公布。修訂刑法共分為總則、分則和附則三部分，計15章，452條，自97年10月1日實施。

四、97刑法后的單行刑法及修正案

（一） 1998年12月29日9屆人大常委會通過了《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》

（二） 1999年1月25日刑法修正案（破壞市場經(jīng)濟秩序的犯罪）

（三） 2001年9月，全國人大常委會刑法修正案

（二）（保護土地）

（四） 2001年12月29日刑法修正案

（三）（打擊恐怖犯罪活動）

（五） 2002年12月28日刑法修正案

（四）關(guān)于市場經(jīng)濟秩序、社會管理秩序以及瀆職犯罪等內(nèi)容

（六） 1999年10月30日全國人大《關(guān)于取締邪教組織、防范和懲治邪教活動的決定》

五、立法解釋

（一） 2000年4月29日全國人大常委會通過了第一個立法解釋。《關(guān)于中華人民共和國刑法第93條第二款的解釋》（國家工作人員）

（二） 2001年8月31日《關(guān)于刑法第228條、第342條、第410條的解釋》（非法占用土地）

（三） 2002年4月28日《關(guān)于刑法第294條第一款的解釋》（黑社會性質(zhì)的組織）

（四） 2002年4月28日《關(guān)于刑法第384條第一款的解釋》（挪用公款歸個人使用）

（五） 2002年8月29日《關(guān)于刑法第313條的解釋》（拒不執(zhí)行判決裁定）

（六） 2002年12月28日關(guān)于瀆職犯罪主體的解釋。 第三節(jié) 刑法的功能和任務(wù)

一、功能

（一）概念

　　是指刑法作為一個有機整體可起的作用或者發(fā)生作用的機能。西方稱之為刑法的機能。

（二）我國刑法的功能

1、規(guī)范功能

2、保護功能

3、保障功能

二、目的和依據(jù)

（一）目的

1、刑法的目的不是刑法本身的目的，而是通過制定刑法和適用刑法所要達到的目的。

2、我國刑法的目的內(nèi)容是懲罰犯罪、保護人民。

（二）根據(jù)

1、法律根據(jù)是憲法。

2、實踐根據(jù)是同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗和實際情況。

三、任務(wù)

（一）概念

　　是指刑法所承當(dāng)?shù)纳鐣?zé)任

（二）具體內(nèi)容

1、政治；

2、經(jīng)濟；

3、人權(quán)；

4、公共利益。 · 第三章 刑法的基本原則

　　內(nèi)容提要：刑法的三大基本原則含義與適用。 第一節(jié) 概述

一、概念

　　是指刑法所特有的，貫穿于全部刑法規(guī)范，對刑事立法和司法均具有指導(dǎo)和制約意義的根本性準(zhǔn)則。

二、特征

（一）是刑法所特有的 ；

（二）必須貫穿全部的刑法規(guī)范 ；

（三）對刑事立法和司法均具有指導(dǎo)和制約意義；

（四）必須體現(xiàn)我國刑事法制的基本性質(zhì)和基本精神 。

三、意義

（一）刑事立法

（二）刑事司法

（三）實現(xiàn)刑法的任務(wù)

四、界定

　　理論上有2至6種原則說，但我國刑法明文規(guī)定的基本原則只有

3、

4、5三條。 第二節(jié) 罪刑法定原則

一、含義及其歷史沿革

二、理論基礎(chǔ)

（一）罪刑法定的提出，不僅有著深刻的歷史政治背景，而且有其堅實的理論基礎(chǔ)。具體可以歸結(jié)為以下兩點：

1、三權(quán)分立

2、心理強制說

三、類型及內(nèi)容

　　罪刑法定原則從產(chǎn)生之日起發(fā)展到今天，已經(jīng)經(jīng)歷了幾百年的歷史。在這幾個世紀(jì)中，世界各國的經(jīng)濟、經(jīng)濟、文化、社會狀況都發(fā)生了深刻的變化。這些變化反映在刑法上，罪刑法定原則從絕對的罪刑法定到相對的罪刑法定的轉(zhuǎn)變，正是在這一時代背景下進行的。兩種類型的罪刑法定原則在內(nèi)容上的差別，反映了刑法立法由較為嚴(yán)格到靈活多變的發(fā)展趨勢。

（一）絕對罪刑法定原則及其內(nèi)容

　　絕對罪刑法定原則是一種嚴(yán)格的、不容任意選擇或變通的原則，它要求犯罪和刑罰的法律規(guī)定，必須是絕對的。司法機關(guān)和司法人員只能被動的執(zhí)行法律，而沒有任何自由裁量的權(quán)力。這一立法思想反映在刑法立法上，就形成了絕對的罪刑法定原則。其基本內(nèi)容為：

　　絕對禁止適用類推和擴大解釋，把刑法條文對犯罪種類、犯罪構(gòu)成要件的明文規(guī)定，作為對現(xiàn)行案件定罪的唯一根據(jù)。對于法律沒有明文規(guī)定的行為，不論其危害性大小，一概不能通過類推或擴大解釋以犯罪論處。絕對禁止使用習(xí)慣法，把成文的刑法典和刑法法規(guī)作為刑法的唯一淵源。對于刑法上沒有規(guī)定的行為，不允許通過適用習(xí)慣法來定罪量刑。絕對禁止溯及既往，把從舊原則作為解決刑法溯及力問題的唯一依據(jù)。對于行為人行為的定性和處罰，只能以行為時有效的法律為依據(jù)，行為后頒布的新法沒有溯及既往的效力。

　　絕對禁止法外施刑和不定期刑，要求刑罰的名稱、種類、幅度，都必須由法律加以確定，并且刑期必須是絕對確定的，既不允許存在絕對的不定期刑，也不允許規(guī)定相對的不定期刑。

（二）相對罪刑法定原則及其內(nèi)容

　　相對罪刑法定原則是一種較為靈活的原則，是對傳統(tǒng)的絕對的罪刑法定原則的修正。其基本內(nèi)容是：

　　在定罪的根據(jù)上允許有條件的適用類推和嚴(yán)格限制的擴大解釋。即適用類推必須以法律明確規(guī)定的類推制度為前提，以有利于被告人為原則，不允許任意類推；進行擴大解釋必須以不超越解釋權(quán)限為前提，以符合立法本意為原則，不允許越權(quán)解釋或違背立法本意作任意解釋。在刑法的淵源上，允許習(xí)慣法成為刑法的間接淵源，但必須以確有必要或不得已而用之為前提。即只有對行為的違法性、有責(zé)性和構(gòu)成要件符合性的確定，必須借助習(xí)慣法加以說明時，習(xí)慣法才能成為對個案定性處理的根據(jù)在刑法的溯及力上，允許采用從舊兼從輕原則，作為禁止刑法溯及既往的例外。即新的刑事法律對頒布以前的行為，原則上沒有溯及力。但是，當(dāng)新法不認(rèn)為是犯罪或處刑較輕時，則可以適用新法。在刑法的種類上，采用相對的不定期刑。即刑法在對刑罰的種類作出明文規(guī)定的前提下，可以規(guī)定具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有權(quán)根據(jù)案件的具體情況，在法定的量刑幅度內(nèi)選擇適當(dāng)?shù)男谭N和刑期。

　　從當(dāng)今世界各國的刑事立法和司法時間來看，早期的絕對罪刑法定原則已受到嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，代之而起的相對罪刑法定原則，成為各國刑法改革的發(fā)展方向。

四、中國實行罪刑法定原則的必要性和現(xiàn)實可行性

（一）價值取向

（二）制度保證

（三）現(xiàn)實國情

五、含義及要求

（一）含義

　　對法的理解，刑法的三種形式。包括刑法典、單行刑法及附屬刑法。

（二）要求

　　法定化。即犯罪和刑罰必須事先規(guī)定，不允許法官擅斷。

　　實定化。即對什么是犯罪及犯罪所產(chǎn)生的法律后果都必須由實體法規(guī)定。 明確化。即刑法條文必須文字清晰意思確切，不可含糊或模棱兩可。

六、立法體現(xiàn)

（一）罪之法定

（二）刑之法定

（三）取消類推，重新闡述從舊兼從輕原則。

（四）進一步明確罪名、罪狀和法定刑，嚴(yán)格限制自由裁量權(quán)。

七、司法化障礙及其克服

（一） 障礙

1、觀念障礙

2、立法障礙

（二）克服

1、觀念定位

2、司法解釋 第三節(jié) 刑罰適用平等原則

一、概念及基本要求

（一）法律規(guī)定

　　對任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)。

（二）基本要求

1、就犯罪人而言，任何人犯罪都應(yīng)受到法律的追究，任何人不得享有超越法律規(guī)定的特權(quán)，對于一切犯罪行為，不論犯罪人的社會地位、家庭狀況、職業(yè)狀況、財產(chǎn)狀況、政治面貌，才能業(yè)績?nèi)绾?，都一律平等的適用刑法，在定罪量刑上一視同仁，不應(yīng)有所區(qū)別對待，依法懲處。

2、對被害人而言，任何人受到犯罪侵害，都應(yīng)當(dāng)依法追究犯罪，保護被害人的權(quán)益，被害人同樣的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)受到刑法同樣的保護；不能因為被害人的身份、地位、財產(chǎn)狀況等情況的不同而對犯罪人予以不同的刑法適用。

3、但這一原則并不否定因為犯罪人或被害人特定的個人情況而在立法上、司法上允許定罪量刑有其符合刑法公正性的區(qū)別。

　　立法上如累犯，未成年人犯罪，中止、自首、立功的犯罪分子。司法上如犯罪人的主體情況以及被害人的個人情況，如果是對犯罪行為的危害程度及犯罪人的主觀惡性大小有影響的，也允許及要求在適用刑法上有所區(qū)別和體現(xiàn)。其關(guān)鍵在于犯罪人、被害人的身份等個人情況對犯罪的性質(zhì)和危害程度有無影響，有影響的在定罪量刑時有所區(qū)別，無影響的不應(yīng)有所區(qū)別。

　　因此不可孤立機械的理解該原則，它要和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相互配合來合理調(diào)節(jié)刑法的適用。

二、理論依據(jù)（必要性）

（一）預(yù)防犯罪的要求

（二）維護合法權(quán)益

（三）是實現(xiàn)價值追求的要求

（四）是刑法本身的要求

三、內(nèi)容

（一）定罪上的平等

（二）量刑上的平等

（三）行刑上的平等

四、立法體現(xiàn)和司法適用

（一）立法體現(xiàn)

1、刑法適用范圍（第6條）

　　除法律有特別規(guī)定的以外，在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪都適用本法。

2、犯罪概念（第13條）

　　任何人，只要實施危害社會的行為，觸犯刑律，就會構(gòu)成犯罪，受到應(yīng)有的刑事處罰，而不得例外。

3、單位犯罪

　　不論是國有的，還是公有、私人的企業(yè)都能成為犯罪主體

4、具體犯罪的規(guī)定

（二）司法適用

1、正確理解平等

2、反對封建特權(quán)

3、我國的司法現(xiàn)狀，如何真正做到這一原則？

　　第四節(jié) 罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

一、概念

（一）法條規(guī)定 刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子的犯罪行為和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)

（二）基本含義

　　犯多大的罪，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院應(yīng)判處其相應(yīng)輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罰當(dāng)其罪，罰刑相稱；罪輕罪重，應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的犯罪行為本身和其他各種影響刑事責(zé)任大小的因素。

　　刑法規(guī)定的這條原則中，實際上包含著刑罰的輕重與犯罪的社會危害性相適應(yīng)、刑罰與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)這兩部分的內(nèi)容，解決的是刑罰分配的標(biāo)準(zhǔn)問題。刑罰的輕重與所犯罪行相適應(yīng)，是一種刑罰的按"勞"分配，體現(xiàn)的是報應(yīng)主義的觀念，要求重罪重判、輕罪輕判。刑罰的輕重與刑事責(zé)任相適應(yīng)，是一種刑罰的按"需"分配。這里的"需"就是指犯罪人的人身危險性大小。刑罰的按"需"分配體現(xiàn)的是預(yù)防主義的觀念。但由于預(yù)防主義又存在著一般預(yù)防和特殊預(yù)防之分，因而在需要在"需"的標(biāo)準(zhǔn)上并不統(tǒng)一。我國實行雙面預(yù)防主義，應(yīng)當(dāng)在協(xié)調(diào)一般預(yù)防與個別預(yù)防的基礎(chǔ)上，確立"需"的標(biāo)準(zhǔn)。刑罰的按勞分配反映了一種形式上公正，但絕對按勞分配包含著對人勞動能力大小的忽視，對無勞動能力者的漠視，因而形式上公正往往掩蓋著實質(zhì)上的不公正。刑罰的按需分配由于是以個別化為根據(jù)的，因而是個別的公正、實質(zhì)的公正。但這種公正的實現(xiàn)是有前提的。當(dāng)今世界各國沒有單純的按勞分配，也沒有唯一的按需分配，都是兩者的結(jié)合，只不過所占領(lǐng)域范圍不同而已。在刑法上也是如此，報應(yīng)主義與預(yù)防主義相統(tǒng)一。但這種統(tǒng)一，并非平分秋色，而是有所側(cè)重。這就是以刑罰的輕重與所犯罪行相適應(yīng)為主，以刑罰的輕重與刑事責(zé)任相適應(yīng)為輔。因此，罪、責(zé)、刑并非是層層遞進的邏輯關(guān)系，罪和責(zé)是并列關(guān)系，即社會危害性和人身危險性的統(tǒng)一或者并列，兩者同時刑罰相適應(yīng)或者均衡。即在量刑的時候，要綜合考慮所犯罪行和刑事責(zé)任，并使所處刑罰與這些因素保持一種均衡態(tài)勢，以求得最大限度的刑罰公正?？梢愿爬椋鹤?責(zé) =刑，罪是指客觀的罪行，責(zé)是指主觀的責(zé)任。注意主觀惡性與人身危險性具有不同的含義，人身危險性包括初犯可能性和再犯可能性。

二、歷史沿革

三、理論基礎(chǔ)

（一）報應(yīng)主義（公正）

（二）功利主義（效益）

（三）現(xiàn)代條件下，應(yīng)是兩者的統(tǒng)一。以報應(yīng)為主，適當(dāng)?shù)丶骖櫣?/p>

四、基本要求

（一）刑事立法中對各種犯罪的處罰原則規(guī)定，對刑罰裁量、執(zhí)行制度以及對各種犯罪法定刑的設(shè)置，不僅考慮其社會危害性，還要考慮行為人的主觀惡性和社會危害性。

（二）刑事司法上，法官對犯罪的裁量刑罰，不僅要看危害行為及其所造成的危害結(jié)果，而且要看整個犯罪事實，包括罪行和行為人各方面因素所體現(xiàn)的社會危害性程度，講求刑罰個別化。

五、立法體現(xiàn)和司法適用

（一）立法體現(xiàn)

1、確立科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男塘P體系。

2、規(guī)定了區(qū)別對待的處罰原則。如：防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)。

3、設(shè)立了輕重不同的量刑幅度。

（二）司法適用（應(yīng)當(dāng)注意的問題）

1、糾正重定罪輕量刑傾向，把二者置于同等重要的位置。

2、糾正重刑主義思想，強化量刑公正觀念。

3、糾正不同法院量刑輕重懸殊現(xiàn)象，實現(xiàn)執(zhí)法中的平衡和協(xié)調(diào)統(tǒng)一。 本章重點難點：

1、任何在司法上貫徹刑法的基本原則 · 第四章 刑法的體系和解釋 內(nèi)容提要：我國刑法的體系和解釋。

一、刑法的體系

（一）概念 是指刑法的組成和結(jié)構(gòu)。

（二）層次

　　總體上分為總則、分則、附則。具體可分為編、章、節(jié)、條、款、項。總則和分則各為一篇，其篇下根據(jù)法律規(guī)范的性質(zhì)和內(nèi)容有次序的劃分為章、節(jié)、條、款、項。條為不間斷序數(shù)是為引用上的方便。

1、總則（計5章）

（1） 刑法的基本任務(wù)、基本原則和適用范圍

（2） 犯罪

（3） 刑罰

（4） 刑罰的具體運用

（5） 其他規(guī)定

2、分則（計10章）

3、附則（第452條）

（1） 施行時間

（2） 對舊法、單行刑法效力的規(guī)定

(三）章、節(jié)、條、款、項及有關(guān)術(shù)語"但書"的理解

1、條、款、項在法條中的表現(xiàn)形式

2、但書的含義

（1）"但書"是指在刑法條款當(dāng)中，如有用"但是 "連接用來表示轉(zhuǎn)折含義的，則從"但是"開始的這段文字，學(xué)理上稱為"但書"。

（2）我國刑法條文中"但書"表示的具體意思上：①是前段的補充，如第13條，"但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。" ②是前段的例外，如第246條規(guī)定"侮辱罪、誹謗罪"告訴才處理，又但書指出"嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外。" ③是前段的限制，如第20條第2款關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，"正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。"

二、刑法的解釋

（一）概念

（二）原因

（三）解釋分類

1、按解釋效力分

（1）立法解釋

　　我國過去立法解釋不多，這就是其特點，或許也是其缺點 ，一般的立法解釋只是該法律表決前所做的報告。但自從200年3月15日立法法出臺以后，規(guī)定立法解釋的適用范圍為"法律的規(guī)定，需要進一步明確其含義的；法律制定以后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。"據(jù)此人大常委會于2000年4月29日便通過了第一個刑法立法解釋。 A、含義及其主體 B、表現(xiàn)形式

（2）司法解釋 A、含義及其主體 B、法律根據(jù)

《人民法院組織法》和《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》。 C、表現(xiàn)形式

　　a關(guān)于確定罪名413－414是立法權(quán)還是司法權(quán)，直到2002年3月兩高聯(lián)合發(fā)布了b《關(guān)于確定罪名的補充規(guī)定》，才使罪名得到統(tǒng)一，共有罪名418個，2003年兩高頒布罪名的解釋規(guī)定，增加和修改罪名7個，目前的共有罪名總數(shù)為422個。 c多種機關(guān)聯(lián)合作出的解釋為何種性質(zhì) d司法實踐中司法解釋的作用

　　e司法解釋可能歪曲法條本身的含義（取消奸淫幼女罪名）

（3）學(xué)理解釋 A、含義 B、意義

　　a對司法實踐中提高法官（檢察官）素質(zhì)起指導(dǎo)作用 b通過社會輿論等施加壓力

2、按解釋方法劃分

（1）文理解釋（字面、文法）

　　對法條字義，從字面含義到語法結(jié)構(gòu)所作的解釋

　　其特點是嚴(yán)格按照法條字面上的含義進行解釋，既不擴展，也不縮小。

（2）論理解釋

　　a、按照立法精神及刑事政策，聯(lián)系有關(guān)情況，從邏輯上所作的解釋。 B、擴張解釋（擴大） C、限制解釋（縮?。?/p>

　　有嚴(yán)格解釋、自由解釋之分，絕對的嚴(yán)格解釋實際上取消了刑法解釋的必要性，完全脫離文本的自由解釋則混淆了立法與司法的界限，易導(dǎo)致法律法律虛無主義和對罪刑法定原則的否定。應(yīng)以自律原則和可預(yù)測原則作為刑法解釋的限度。

三、修訂刑法的中國特色

（一）政策依據(jù)

　　懲辦與寬大相結(jié)合。懲辦是有罪必罰，寬大體現(xiàn)區(qū)別對待；

（二）繼承了外國法律長處，但沒有照搬照抄

1、在體系結(jié)構(gòu)上：犯罪概念（第13條）和刑法的任務(wù)（第2條）

2、刑罰方法上：

（1）管制

（2）死緩

（3）減刑

　　本章重點與難點：

1、刑法的解釋。 · 第五章 刑法的效力范圍

　　內(nèi)容提要：刑法的效力范圍的具體規(guī)定。

一、概念

　　即刑法的適用范圍，是指刑法適用于什么人，什么時間及是否具有溯及既往的效力問題。

二、確立的依據(jù)及其意義

（一）依據(jù)（空間、時間、國籍）

（二）從空間和時間的結(jié)合上界定了刑法的適用范圍和對象，涉及到國家主權(quán)、國際關(guān)系、民族關(guān)系以及新舊法關(guān)系，是任何國家刑法都必須解決的原則性問題。 第一節(jié) 刑法空間效力

一、概念

　　是指刑法在空間上的適用范圍，對地和對人的效力問題，解決的是國家刑事管轄權(quán)問題。

二、各種觀點及其利弊分析

（一）屬地原則

（二）屬人原則

（三）保護原則

（四）普遍管轄原則

三、我國刑法的空間效力（第6條）

　　以屬地原則為基礎(chǔ)，兼顧屬人原則、保護原則和普遍管轄原則。

（一）屬地管轄權(quán)（第6條）

1、中華人民共和國領(lǐng)域的含義 （1） 領(lǐng)土、領(lǐng)水、領(lǐng)空

（2） 根據(jù)國際法規(guī)定視為我國領(lǐng)域的情形： a我國的船舶、航空器 b我國駐外使領(lǐng)館

（3） 犯罪的行為或者結(jié)果只要有一項發(fā)生在中國領(lǐng)域內(nèi)就認(rèn)為是在我國領(lǐng)域內(nèi)。

2、法律特別規(guī)定

（1） 第11條"享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任，通過外交途徑解決。" （2） 香港和澳門特別行政區(qū)特別法作出的例外規(guī)定。

（3） 第90條"民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)施行。

　　a、對刑法效力的限制與上述不同，它不是完全排除刑法的適用，而僅僅是其中的一部分，從總體來看，刑法基本上還是適用于少數(shù)民族自治地方的。 B、免于適用刑法的部分必須有明確的法律依據(jù)。 C、不能與刑法的基本原則相沖突。

（4） 新刑法典施行后立法機關(guān)制定的特別刑法的規(guī)定（特別法優(yōu)于普通法）

（二）屬人管轄（第7條）

1、我國公民在我國領(lǐng)域外犯罪，不論當(dāng)?shù)胤墒欠裾J(rèn)為是犯罪，也不論罪刑輕重及何種罪行，也不論其侵犯的是何國或者何國公民利益，原則上都適用我國刑法。

2、只是按照我國刑法規(guī)定 ，該中國公民所犯之罪的法定最高刑為3年以下有期徒刑的可以不予追究。（"可以不"而不是絕對不追究，是保留追究的可能性。）

3、國家工作人員和軍人從嚴(yán)要求。

4、雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依本法追究，但是已在外國受過刑罰處罰的，可以免除或減輕處罰。

（三）保護管轄（第8條）

　　條件限制：

1、必須是針對中華人民共和國國家或公民犯罪；

2、我國法律規(guī)定最低刑是3年以上有期徒刑的；

3、按照犯罪地的法律應(yīng)受處罰。

（四）普遍管轄

1、含義

　　凡是中華人民共和國締約或參加的國際條約中規(guī)定的罪行，不論犯罪的是中國人還是外國人，不論犯罪在我國領(lǐng)域內(nèi)還是領(lǐng)域外，在我國所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)，如不引渡給其他國家，我國就應(yīng)行使刑事管轄權(quán)，依照我國刑法對罪犯予以懲處。

2、適用條件 （1）非屬地因素 （2）非屬人因素

（3）追究犯罪的動機和目的非功利性 （4）追訴犯罪的國家承諾性

3、適用條件 （1） 必須是我國參加或締約的國際條約規(guī)定的罪行 （2） 必須是在所承擔(dān)義務(wù)的范圍內(nèi)行使管轄權(quán) （3） 必須是適用其他原則不能行使管轄權(quán)時 第二節(jié) 刑法的時間效力

一、概念

　　生效、失效及是否有溯及力

二、生效

　　1979年刑法7月1日通過，80年1月1日起生效 97刑法3月14日通過，97年10月1日起施行

三、失效

1、明文宣布失效第452條第二款規(guī)定15件單行刑法失效

2、自然失效

四、刑法的溯及力

（一）概念

　　是指刑法生效后，對于其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。

　　對于施行以前依照當(dāng)時的法律已作出的生效判決繼續(xù)生效。

　　注意溯及力與時效問題不同。時效解決的是對某種犯罪行為是否需要追究的問題，溯及力解決的是選擇法律的問題。

（二）幾種主要觀點

1、從舊原則

2、從新原則

3、從新兼從輕原則

4、保護原則

5、從舊兼從輕原則--符合罪刑法定，又符合刑法的人道主義（有利于被告）原則

（三）我國采用從舊兼從輕原則（第12條）

1、法條規(guī)定

"中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪，適用當(dāng)時的法律；如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追溯的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。"

2、含義：原則上不溯及既往，但有利于被告人的除外，具體表述為：

（1） 行為時的法律不認(rèn)為是犯罪的，無溯及力（適用當(dāng)時的法律）。

（2） 行為時的法律認(rèn)為是犯罪，而修訂后的刑法不認(rèn)為是犯罪，有溯及力。

（3） 當(dāng)時和現(xiàn)行的法律都認(rèn)為是犯罪的，并且按照修訂后的刑法關(guān)于時效的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究，即刑法無溯及力。但如果修訂后刑法處刑較輕的，應(yīng)適用修訂后的刑法，也即刑法有溯及力。 A、行為連續(xù)或繼續(xù)到97年10月1日以后，對10月1日以后構(gòu)成犯罪的按新法追究刑事責(zé)任； B、當(dāng)時的法律已作出生效裁判，繼續(xù)有效。

3、比較處刑輕重

（1）處刑較輕是指刑法對某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕，如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。

（2）如果刑法規(guī)定的某一犯罪只有一個法定刑幅度，法定最高刑或最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或最低刑；如果刑法規(guī)定的某犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

（3）1997年10月1日后審理1997年9月30日前發(fā)生的刑事案件，如果刑法規(guī)定的定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)法定刑與修訂前刑法相同的，應(yīng)當(dāng)適用修訂前的刑法。

4、難點

（1）司法解釋的溯及力問題（學(xué)理上認(rèn)為應(yīng)采取從舊兼從輕）

　　最高法院的解釋認(rèn)為： a司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應(yīng)用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。

　　b對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。

　　c對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。

　　d對于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當(dāng)時的法律和司法解釋，認(rèn)定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動。

（2）按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣m用行為時的法律

（3）累犯制度

　　前罪判處的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者赦免，在97年9月30日以前又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，是否構(gòu)成累犯，適用修訂前的刑法的規(guī)定；97年10月1日以后又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構(gòu)成累犯，適用刑法第65條的規(guī)定。

（4）連續(xù)犯與繼續(xù)犯

　　修訂后的刑法比原刑法規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)重或者法定刑較重的，公訴時，應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理。如盜竊罪、非法拘禁罪等（盜竊罪舊為5-10年與10年以上；新為3-10年與10年以上）。

（4） 處刑標(biāo)準(zhǔn)完全相同時，應(yīng)當(dāng)適用新法。 本章重點難點：

1、連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)時的溯及力；

2、刑事司法解釋的溯及力規(guī)定及其應(yīng)用。 · 第六章 犯罪概述

　　內(nèi)容提要：犯罪的概念及特征，犯罪的分類。 第一節(jié) 概念及特征

一、確立犯罪概念的視角

　　馬克思認(rèn)為："犯罪是孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭。和法一樣也不是隨心所欲的產(chǎn)生的，相反犯罪和現(xiàn)行的統(tǒng)治都產(chǎn)生于相同的條件。"

（一）從社會學(xué)角度

（二）犯罪學(xué)

（三）刑法學(xué)

　　實質(zhì)概念和形式概念的統(tǒng)一

1、形式概念（多為西方國家）

　　是指僅從犯罪的法律特征給犯罪下定義而沒有涉及到本質(zhì)特征。如：瑞士刑法典：凡是用刑罰威脅所確實禁止的行為。

　　但它回避了為什么某種行為被法律禁止，為什么這種行為應(yīng)受懲罰，規(guī)定該犯罪的法律到底為誰服務(wù)。

2、實質(zhì)概念

　　是指僅從犯罪的本質(zhì)特征給犯罪下定義，而不涉及法律特征。如原《蘇俄刑法典》："威脅蘇維埃制度的基礎(chǔ)及工農(nóng)政權(quán)向共產(chǎn)主義過渡時期所建立的法律秩序的危害社會的作為或不作為，都認(rèn)為是犯罪。" 評析：沒有規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，為人治及罪刑擅斷敞開了方便之門。

3、實質(zhì)與形式統(tǒng)一概念 是指從犯罪的本質(zhì)特征和法律特征兩個方面對犯罪進行定義，它至少在方法論上克服了上述概念所存在的片面性，有利于真正揭示犯罪的內(nèi)涵和外延。

二、我國刑法的犯罪概念及特征

（一）刑法第13條：

"一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。"

（二）特征

1、嚴(yán)重社會危害性決定了是否是犯罪，是否適用刑罰； A、沒有社會危害性則不是犯罪；

　　b、情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪； C、犯罪行為輕微，可以不處罰，免予刑事處罰； D、社會危害性的輕重與犯罪輕重程度成正比；

　　e、正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險屬于合法行為（本質(zhì)上無社會危害性）； F、預(yù)備未遂和中止也屬于犯罪（本質(zhì)上有社會危害性）。

2、刑事違法性

　　標(biāo)準(zhǔn)判斷某一行為是否具有社會危害性，很大程度上以是否違反刑法為標(biāo)準(zhǔn)，它規(guī)定了危害性的范圍和具體內(nèi)容。

　　它是犯罪的法律特征，立法者通過刑事違法性，將社會危害性納入刑罰的范疇，使某一行為與刑法規(guī)范發(fā)生聯(lián)系，在一定意義上來說，刑事違法性是由社會危害性決定的，社會危害性是第一性的，刑事違法性是第二性的，行為不是因為違法才具有危害性，而是因為具有危害性才違法。

3、刑罰當(dāng)罰性

三、社會危害性是犯罪的基本屬性

（一）從分析上述三個特征的關(guān)系入手

　　社會危害性--與社會--社會政治內(nèi)容；刑事違法性--與刑法--法律性質(zhì)；刑罰當(dāng)罰性--與刑罰--法律后果。

（二）社會危害性是其本質(zhì)屬性，理由在于：

1、只有社會危害性才能決定犯罪的性質(zhì)，而應(yīng)受懲罰性只不過是社會危害性這一犯罪本質(zhì)在法律上的表現(xiàn)，是具有社會危害性的犯罪行為的必然歸宿，就社會危害性和應(yīng)受懲罰性兩者關(guān)系而言，前者是第一性的，是起決定作用的，后者是第二性的，是被決定和派生出來的法律特征。只有通過揭示犯罪的社會危害性，才能科學(xué)的回答某一行為為什么應(yīng)受刑罰懲罰。

2、從立法上來說，立法機關(guān)首先考慮的是社會危害性，在此基礎(chǔ)上才考慮是否應(yīng)受刑罰懲罰的問題，以決定是否把某種行為規(guī)定為犯罪。如果行為不具有社會危害性或者其社會危害性未達到一定程度，就不存在應(yīng)受刑罰懲罰的問題。

3、從司法上看，司法人員在認(rèn)定犯罪時，主要依據(jù)行為的社會危害性，在行為不具有社會危害性時，根本不存在構(gòu)成犯罪，因而也不存在應(yīng)受懲罰的問題。在行為具有社會危害性的情況下，還要觀察其行為是否達到危害性犯罪程度。只有危害性達到犯罪程度，才發(fā)生應(yīng)受刑罰懲罰問題。

　　故無論是從犯罪的性質(zhì)來看，還是在立法或者司法上，主要考慮的是行為的社會危害性，而應(yīng)受懲罰性雖然在司法和立法上也具有一定的意義，是犯罪的獨立特征，但它畢竟是社會危害性所帶來的法律后果，如果將后者作為本質(zhì)特征，否定社會危害性在犯罪概念中的決定意義，不僅違背犯罪的一般原理，而且不合立法和司法的實際情況。

　　但是，社會危害性在立法上具有決定性的意義，它是立法上的犯罪概念，在司法上只具有一種補充和參考作用，在司法實踐中不能僅僅憑社會危害性判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪。

四、犯罪與刑法、證據(jù)法、程序法的關(guān)系

　　犯罪不僅是一個刑法問題，也是證據(jù)法和程序法的問題，不僅是一個事實問題，而且也是一個法律問題。

（一）只有法律規(guī)定的才是犯罪，法律沒有規(guī)定的就不是犯罪

　　刑法：如果沒有法律規(guī)定，其行為的社會危害性再大，根據(jù)罪刑法定原則也不是犯罪。

（二）只有證據(jù)證明的才是犯罪，沒有證據(jù)證明的就不是犯罪，在某種情況下，某一犯罪確實內(nèi)心確信是某人實施的，但只要沒有缺鑿的證據(jù)證明就不能認(rèn)定是犯罪。

（三）只有經(jīng)過法庭審判確認(rèn)的才是犯罪，沒有經(jīng)過庭審確認(rèn)的就不是犯罪。

五、確立刑法中犯罪概念的意義

　　第二節(jié) 犯罪分類

一、分類的意義

　　各自特點不同，社會危害性嚴(yán)重程度有所區(qū)別，對正確定罪量刑都有意義。

二、理論上的分類

（一）自然犯和法定犯

1、概念

　　自然犯又稱刑事犯，是指違反公共善良風(fēng)俗和人類倫理，由刑法典和單行刑法所規(guī)定的傳統(tǒng)性犯罪，如：故意殺人、搶劫、強奸、放火。

　　法定犯又稱行政犯，是指違反行政法規(guī)中的禁止性規(guī)范，并由行政法規(guī)中的刑事罰則（附屬刑法）所規(guī)定的犯罪，如：職務(wù)犯罪、經(jīng)濟犯罪等。

2、區(qū)別

（1）判斷依據(jù)不同。前者按倫理道德，后者按行政法規(guī)定，如前者殺人罪，后者內(nèi)幕交易罪。

（2）法律依據(jù)不完全相同

　　前者只依據(jù)刑法典，后者要參照有關(guān)行政法規(guī)。

（3）社會危害性不盡相同

　　尤其對整個社會秩序的破壞，自然犯要比法定犯嚴(yán)重。如盜竊罪與內(nèi)幕交易罪，國際上對暴力犯罪與智能型犯罪的處罰也不盡相同。

（4）犯罪的穩(wěn)定性不同

（二）身份犯與非身份犯

　　以分則對具體犯罪主體是否有特殊要求為標(biāo)準(zhǔn)

1、概念

　　身份犯（其中一部分）犯罪：貪污罪、玩忽職守罪、受賄罪、濫用職權(quán)罪。

　　非身份犯：藍領(lǐng)犯罪（其中部分）指身份犯以外、刑法對其犯罪主體條件未作特別限定的犯罪，如故意傷害罪，盜竊罪，搶劫罪。

2、意義

　　依法認(rèn)定行為人是否具備某些特殊身份條件，便成為其是否構(gòu)成某種犯罪的關(guān)鍵。

（三）行為犯與結(jié)果犯

　　牽涉到犯罪既遂狀態(tài)的認(rèn)定以及犯罪構(gòu)成要件

1、概念

　　行為犯是指僅以侵害行為之實施為構(gòu)成要件或以侵害行為實施完畢為構(gòu)成既遂條件的犯罪。如：煽動分裂國家罪

　　以行為為標(biāo)準(zhǔn)來判斷即指成立犯罪不要求發(fā)生某種特定的危害結(jié)果犯罪為行為犯，結(jié)果犯之外的都是行為犯。結(jié)果犯是指以侵害行為產(chǎn)生相應(yīng)的法定結(jié)果為犯罪構(gòu)成要件的犯罪或者是指以侵害結(jié)果的出現(xiàn)而成立犯罪既遂形態(tài)的犯罪，如：盜竊罪、交通肇事罪。目前關(guān)于結(jié)果犯的概念有兩種，其一認(rèn)為以法定的危害結(jié)果的發(fā)生作為犯罪既遂或者未遂的標(biāo)準(zhǔn)，另一種認(rèn)為結(jié)果犯是以法定的危害結(jié)果的發(fā)生為犯罪成立要件的犯罪。對于搶劫罪而言，如果以不同的觀點來判斷，則其結(jié)論則完全不同。采用前者，則其是結(jié)果犯，以后者來判斷，則不是結(jié)果犯。

（四）實害犯與危險犯

1、概念

　　實害犯是指出現(xiàn)法定的危害結(jié)果為構(gòu)成要件的犯罪，多為過失犯罪。如：過失損毀交通工具罪。作者認(rèn)為實害犯等同于結(jié)果犯。

　　危險犯是指刑法明文規(guī)定的以實施危害行為并出現(xiàn)某種法定危險狀態(tài)為構(gòu)成要件的犯罪。危險犯的構(gòu)成具有兩個特點：一是法律的明文規(guī)定，二是特定危險狀態(tài)是否出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)有法官根據(jù)案件當(dāng)時的具體情況作出判斷。如：破壞交通工具罪。危險狀態(tài)也是一種危險結(jié)果，但犯罪結(jié)果只能是實害結(jié)果，不能包含危險結(jié)果。故有學(xué)者建議設(shè)立過失危險犯。

2、意義

　　有利于對犯罪構(gòu)成要件的具體把握

三、我國刑法分則的分類

（一）國事犯罪與普通犯罪

（二）身份犯與非身份犯

1、概念

　　注意刑法上的非真正身份犯，即刑法將特殊身份不是作為犯罪的構(gòu)成要件，而是作為加重或減輕事由的犯罪。如：國家機關(guān)工作人員犯誣告陷害罪。

2、意義：

（1）正確認(rèn)定犯罪

（2）正確量刑，刑法將某種特殊身份作為刑罰加重或減輕事由，如國家機關(guān)工作人員犯誣告陷害罪，應(yīng)從重處罰。

（三）親告罪與非親告罪

1、概念

　　告訴才處理的案件，是一種實體上的權(quán)利，表現(xiàn)為被害人有選擇告與不告以及是否撤訴及和解的權(quán)利。

2、分類的理由及意義

（四）基本犯，加重犯，減輕犯

1、概念

（1）基本犯是指刑法分則條文不具有法定加重或減輕情節(jié)的犯罪

（2）加重犯是分則條文以基本犯為基礎(chǔ)規(guī)定了加重情節(jié)與較重法定刑的犯罪，可分為結(jié)果加重犯和情節(jié)加重犯。前者如故意傷害致人死亡罪，后者如搶劫罪。

（3）減輕犯指分則條文以基本范圍基礎(chǔ)規(guī)定了減輕情節(jié)與較輕法定刑的犯罪

　　如：行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕、免除處罰。 本章重點難點：

1、如何理解社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征。 · 第七章 犯罪構(gòu)成

　　內(nèi)容提要：犯罪構(gòu)成與犯罪概念的關(guān)系，我國犯罪構(gòu)成理論，犯罪構(gòu)成的要件與結(jié)構(gòu)的關(guān)系，基本要件及意義，犯罪構(gòu)成與定罪的關(guān)系。 第一節(jié) 理論沿革

一、資產(chǎn)階級犯罪構(gòu)成理論

（一）大陸法系

1、概念

　　就是那些應(yīng)當(dāng)判處法律新規(guī)定的刑罰的一切情況的總和

2、要件

（1）構(gòu)成要件的該當(dāng)性

（2）違法性

（3）有責(zé)性

（二）英美法系

1、概念

　　從實體上和訴訟上兩個層次的結(jié)合上界定犯罪的概念。

2、要件

（1）犯罪行為--客觀要件

（2）犯罪意圖（犯罪心里）--主觀要件

（3）合法辯護（免責(zé)事由）未成年、精神病、警察圈套、正當(dāng)防衛(wèi)。

二、蘇俄犯罪構(gòu)成理論

（一）從犯罪的階級性出發(fā)，客觀和主觀因素結(jié)合起來，這種構(gòu)成成為刑事責(zé)任的唯一依據(jù)

（二）屬于"四要件"理論

三、我國犯罪構(gòu)成理論的形成與發(fā)展

（一）兩要件說

1、一種是：行為要件和主體要件

2、一種是：主觀要件和客觀要件

（二）三要件說

1、主體 危害社會的行為

2、客體行為包括主觀方面和客觀方面的結(jié)合

3、主體 客觀方面 主觀方面

（三）四要件說

1、犯罪客體

2、客觀方面

3、犯罪主體

4、主觀方面

　　符合我國司法實踐情況有利于正確定罪量刑，也為我國司法工作者所熟悉和掌握，具有一定的生命力。

（四）五要件說

1、犯罪的行為

2、客觀方面即危害結(jié)果以及因果關(guān)系

　　強調(diào)四要件說在未講犯罪行為之前就講犯罪客體在邏輯上是行不通的。 第二節(jié) 犯罪構(gòu)成的概念和特征

一、概念

　　是指由我國刑法所規(guī)定的，決定某種行為的社會危害性及其程度，而為該行為構(gòu)成犯罪所必須的一切主觀要件和客觀要件的有機統(tǒng)一。

二、特征

（一）是以我國刑法加以規(guī)定或者包含的。

（二）犯罪構(gòu)成是一系列主觀要件和客觀要件的統(tǒng)一

（三）只有對行為的社會危害性及其程度具有法定意義的事實特征才是其構(gòu)成要件的事實。

　　抽象概括出來的帶有共性的，對于犯罪性質(zhì)和社會危害性有決定意義的事實。因此必須將構(gòu)成要件的事實與要件的其他事實相區(qū)別：

1、其他事實對案件偵察和審理具有線索和證據(jù)作用，也可能對量刑有一定意義，但并非犯罪的構(gòu)成要件。如：故意殺人罪中殺人的時間、地點使用的工具等就不屬于構(gòu)成要件。

2、犯罪構(gòu)成與案情的關(guān)系體現(xiàn)為：前者是案情中最重要的部分，是基本案情。

三、犯罪構(gòu)成概念與犯罪概念的關(guān)系

（一）犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是其具體化

1、犯罪概念的基本特征即行為的社會危害性及其刑事違法性，也是犯罪構(gòu)成的基本屬性，離開了犯罪概念所揭示了的犯罪的共同本質(zhì)的認(rèn)識和對其的體現(xiàn)，犯罪構(gòu)成就就失去了立法和理論上的根據(jù)。

2、犯罪構(gòu)成是犯罪概念及其基本屬性的具體化。犯罪構(gòu)成通過一系列主客觀要件，使犯罪行為的社會危害性這一本質(zhì)特征得到具體而明確的體現(xiàn)；犯罪構(gòu)成在通過犯罪成立必備的諸要件，使犯罪概念的法律特征具體化，反映出犯罪行為的刑事違法性及應(yīng)受懲罰性。

（二）區(qū)別在于：功能不同

　　犯罪概念使從行為的社會政治本質(zhì)上，從整體上回答何為犯罪，犯罪有何基本屬性，從而使我們得以從原則上把犯罪行為和其他行為區(qū)別開來，而犯罪構(gòu)成則是在犯罪概念基礎(chǔ)上進一步回答：犯罪使怎樣成立，構(gòu)成犯罪必須具備哪些法定的具體條件，它要解決的是構(gòu)成犯罪的規(guī)格或標(biāo)準(zhǔn)問題。

四、犯罪構(gòu)成概念的辨析

（一）犯罪構(gòu)成與犯罪構(gòu)成事實是兩個不同的概念。

1、聯(lián)系

　　從犯罪學(xué)的角度看，犯罪構(gòu)成的實現(xiàn)過程，是犯罪主體對犯罪事實的活生生的展現(xiàn)過程；從司法實務(wù)的角度看，刑事訴訟的定罪就是將發(fā)生了犯罪行為的各種事實與法律規(guī)定 犯罪構(gòu)成相對照；從犯罪構(gòu)成理論和刑事立法角度看，犯罪構(gòu)成是對犯罪行為及其事實的抽象結(jié)果。

2、區(qū)別

（二）犯罪構(gòu)成與罪狀不同。

　　罪狀是指刑法分則罪刑規(guī)范對犯罪狀況的描述，是刑法分則性規(guī)范在文字形式上的組成部分，而犯罪構(gòu)成則是刑法規(guī)范所規(guī)范的實體內(nèi)容，兩者的屬性根本不同。罪狀在刑法條文中只是犯罪構(gòu)成及其要件的一種表現(xiàn)形式，而不可能代替犯罪構(gòu)成本身。我國刑法中的犯罪構(gòu)成，沒有一個是由其罪狀完整的規(guī)定下來。

（三）犯罪構(gòu)成與犯罪構(gòu)成理論不同。

1、聯(lián)系

　　犯罪構(gòu)成理論以犯罪構(gòu)成為研究對象，犯罪構(gòu)成理論則是對刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成及其與之相關(guān)的問題進行全面、系統(tǒng)、科學(xué)研究所形成的理論體系；犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)和根據(jù)，沒有法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成，犯罪構(gòu)成理論就成了無源之水、無本之木。

2、區(qū)別

　　犯罪構(gòu)成是規(guī)范性的東西，是法律對犯罪成立所必需具備的一切客觀和主觀要件的總和；犯罪構(gòu)成理論則是范疇性的東西，是對犯罪構(gòu)成本體及相關(guān)問題的體系性的研究理論。

五、犯罪構(gòu)成的意義

（一）為追究刑事責(zé)任提供依據(jù)

（二）為劃分罪與非罪，此罪與彼罪提供標(biāo)準(zhǔn)

（三）為無罪的人不受刑法追究提供法律保障

（四）在理論意義上，成為正確認(rèn)定犯罪的理論基礎(chǔ) 第三節(jié) 犯罪構(gòu)成要件和層次結(jié)構(gòu)

一、要件

（一）客體、客觀要件、主體、主觀要件。

（二）犯罪構(gòu)成的幾個方面實際上對行為是否構(gòu)成犯罪需要考察的幾個方面，即從這幾個方面來考察某種行為是否構(gòu)成犯罪。如果直接將其稱為犯罪主體、犯罪客體、犯罪的主觀要件、犯罪的客觀要件等，則有先入為主之嫌，因此有學(xué)者建議將其改為：行為客體、行為主體、行為主觀要件以及行為客觀要件。本教案按照通說編排。

二、層次結(jié)構(gòu)

　　通常是在三個不同層次上來使用這一概念，即犯罪構(gòu)成的整體、要件與要素。

（一）犯罪構(gòu)成的要件與犯罪構(gòu)成要件要素的區(qū)分。作者認(rèn)為："方面"是"要件"存在的空間，"要素"是"要件"的組合元素，"要件"及其"要素"作為犯罪構(gòu)成理論之對象范疇構(gòu)成"方面"的基本內(nèi)容。進一步說，犯罪構(gòu)成要件是一唯性的，即同一個犯罪（同一個罪名）的各種犯罪構(gòu)成要件是一致的，即使有犯罪形態(tài)之別也是如此。事實上，不同形態(tài)的犯罪，在"成立該種犯罪"的規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)上決不會有區(qū)別。但是犯罪構(gòu)成要件要素在犯罪構(gòu)成中的表現(xiàn)特性不同于犯罪構(gòu)成要件。除了犯罪形態(tài)的單一的犯罪外，在存在形態(tài)之別的犯罪中，不同形態(tài)的同種犯罪中，其構(gòu)成要件要素的組合是有差別的。主要體現(xiàn)在共同犯罪和犯罪停止形態(tài)中。

（二）犯罪構(gòu)成要件的層次

1、第一層次：犯罪構(gòu)成整體

2、第二層次：要件

3、第三層次：要素

三、排列

　　傳統(tǒng)上認(rèn)為：客體--客觀方面--主體--主觀方面，爭議中觀點認(rèn)為：主體--主觀方面--客觀方面--客體。因為后者符合犯罪構(gòu)成要件在實際犯罪發(fā)生作用而決定犯罪成立的邏輯順序。前者是從追究審查犯罪過程的順序來排列，而犯罪構(gòu)成不是偵查，而是一種理論及其在刑事訴訟活動中的適用的的依據(jù)。 第四節(jié) 犯罪構(gòu)成分類

一、基本與修正的犯罪構(gòu)成

（一）基本的犯罪構(gòu)成

　　基本的犯罪構(gòu)成是指刑法條文就某一犯罪的基本形態(tài)所作規(guī)定的犯罪構(gòu)成：

1、單獨犯罪的即遂狀態(tài)

2、見于分則、單行刑法和附屬刑法中

（二）修正的犯罪構(gòu)成

　　是指以基本的犯罪構(gòu)成為前提，適應(yīng)犯罪行為的不同形態(tài)對基本的犯罪構(gòu)成加以某些修改變更的犯罪構(gòu)成。

1、以上述為前提，預(yù)備、未遂和中止犯等未完成形態(tài)以及共同犯罪的犯罪構(gòu)成都屬于修正的犯罪構(gòu)成

2、都在刑法總則作了規(guī)定，同時又以基本的犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)，所以要將總則和分則規(guī)范結(jié)合起來加以認(rèn)定。

二、敘述和空白的犯罪構(gòu)成

　　前者如第263條搶劫罪是指以暴力脅迫或者其他方法搶劫公私財物的行為。

　　后者以違反某某法規(guī)"違反……規(guī)定"為特征，如第325條，第332條規(guī)定的非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪。

三、簡單和復(fù)雜的犯罪構(gòu)成

　　是以犯罪構(gòu)成的內(nèi)部結(jié)構(gòu)為標(biāo)準(zhǔn)

（一）簡單又稱單一或單純的犯罪構(gòu)成--各構(gòu)成要件都是單一的犯罪構(gòu)成，如盜竊罪具體說：一個行為、一個客體、一個罪過

（二）復(fù)雜是指刑法規(guī)定的構(gòu)成要件并非均屬單一的犯罪構(gòu)成

1、選擇的復(fù)雜構(gòu)成

2、重疊的復(fù)雜構(gòu)成

（1）兩種罪過（故意傷害致死）

（2）兩個行為（強奸罪）

（3）兩種客體（搶劫罪）

四、犯罪構(gòu)成的意義

（一）實踐意義

1、罪與非罪

2、輕罪與重罪

3、此罪與彼罪

（二）理論意義 本章重點難點：

1、犯罪構(gòu)成的要件與結(jié)構(gòu)；

2、犯罪構(gòu)成的必備要件與選擇要件。 · 第九章 犯罪的客觀方面

　　內(nèi)容提要：犯罪客觀方面必備要件與選擇要件的范圍，客觀要件的具體內(nèi)容，危害行為，危害結(jié)果以及因果關(guān)系。 第一節(jié) 概述

一、概念

　　是指刑法所規(guī)定的說明侵害某種社會關(guān)系而構(gòu)成犯罪所必須的諸種客觀事實特征。犯罪的客觀方面和主觀方面存在著有機的聯(lián)系，是任何犯罪都不可缺少的基本內(nèi)容。

二、特征

（一）法定性。由于刑法的規(guī)定而具備法定性。

（二）內(nèi)容是客觀事實特征

（三）性質(zhì)是說明行為對刑法所保護的社會關(guān)系有所侵犯的事實特征。

（1）危害行為（基本要素）

（2）危害結(jié)果，（選擇要素）如：間接故意殺人/傷害行為，交通肇事罪。

（3）特定的時間、地點、方法（選擇要要素）如：非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法狩獵罪、暴力干涉婚姻罪以及搶劫罪。

（4）因果關(guān)系（非構(gòu)成要素）

（四）必備性，它是成立犯罪所必須具備的客觀事實因素

1、不具備客觀方面，就說明不存在社會關(guān)系受到損害的客觀事實，因而也就不能構(gòu)成犯罪。

2、在犯罪構(gòu)成的四個要件中，犯罪客觀方面處在核心地位。

三、犯罪構(gòu)成客觀方面要件的具體內(nèi)容

（一）危害結(jié)果是選擇要素。（如：間接故意殺人/傷害行為，交通肇事罪）

　　所有的過失犯罪都要以危害結(jié)果的發(fā)生作為其構(gòu)成要素，間接故意是按照結(jié)果來認(rèn)定罪名，在理論上被稱之為結(jié)果犯；對直接故意來說，危害結(jié)果并不是其構(gòu)成要素，只可能是既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，故危害結(jié)果是其選擇要素。

（二）特定的時間、地點和方法是選擇要素（如：非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法狩獵罪、暴力干涉婚姻自由罪以及搶劫罪）。

（三）因果關(guān)系不是構(gòu)成要素

　　綜上所述，犯罪客觀要件存在著基本要素和選擇要素。其客觀方面的基本要素是危害行為，它是任何犯罪都必須具備的客觀基本要素，危害結(jié)果、實施危害行為的特定時間、地點和方法是構(gòu)成犯罪的客觀特殊要素，即只有刑法分則對其作出明確規(guī)定時，它們才能成為某些犯罪的必備要素 ，而因果關(guān)系則不是任何犯罪的構(gòu)成要素。

四、意義

（一）區(qū)分罪與非罪

（二）區(qū)分此罪與彼罪

（三）正確分析和認(rèn)定犯罪的主觀要素

（四）正確量刑。 第二節(jié) 危害行為

一、概念和特征

（一）概念

　　是指刑法所明文禁止的，表現(xiàn)人的意識或者意志的危害社會的行為。注意行為與犯罪行為以及危害行為的區(qū)別。在刑法學(xué)上，從廣義的角度看，行為等同于犯罪行為，如刑法第12條規(guī)定的本法施行以前的"行為"；從狹義的角度看，行為等同于危害行為，如關(guān)于故意的規(guī)定。

（二）特征

1、從客觀方面看，它是人的身體動靜。

（1）它必須是一種人的行為。法律不懲罰思想犯，而只是同人的特定行為作斗爭。如果單純的思想活動而不與人的行為聯(lián)系起來，就不可能對社會產(chǎn)生實際的影響，只有人的行為才可能對社會產(chǎn)生實際的作用。但對行為要作廣義理解，從基本形式看，它即可以是作為，也可以是不作為；從其外在表現(xiàn)形式看，即可以是身體動作，也可以是言辭。但這種言辭必須表現(xiàn)為能夠改變 或者影響他人思想或者行為的外在口頭言論或者書面言辭，如：侮辱罪、誹謗罪等。言辭能否治罪的關(guān)鍵在于：發(fā)表言辭能否影響外界并產(chǎn)生危害。如：有人在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)表言論要推翻政權(quán)，以煽動顛覆國家政權(quán)罪定罪處罰。

2、這種行為必須是危害社會而為我國刑法所明文禁止的行為。

（1）這種行為必須是危害社會的行為。

（2）對于危害行為的價值判斷，立法者在確定危害行為時，是從根本上考察行為與社會發(fā)展客觀規(guī)律是否相適應(yīng)及其程度。司法人員在確定危害行為的范圍時，他只能依照刑法的規(guī)定考察該行為是否被刑法禁止，是否應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，否則就不是刑法意義上的危害行為。

3、從主觀上看，它上表現(xiàn)人的意識或者意志的行為。

　　只有在人的意識和意志支配下的危害行為，才可能由刑法來調(diào)整。故人的無意識或者無意志的身體活動即使客觀上造成損害，也不是刑法意義上的危害行為，當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪不追究刑事責(zé)任。

（1）人在睡夢中或者精神錯亂狀態(tài)下的舉動

（2）人在不可抗力作用下的舉動

（3）人在身體受到強制情況下的舉動

二、基本形式

（一） 作為

（1）概念

　　是指行為人以積極的活動實施刑法所禁止的危害社會的行為。作為是諸多犯罪的主要形式，即不應(yīng)為而為之。如強奸罪、貪污罪、詐騙罪以及搶劫罪等

（2）作為不能等同于親手實施。作為除了行為人親手實施以外，還包括行為人借助自然力量（風(fēng)勢、火等）、借助動物以及其他不具備犯罪主體條件的人（兒童、精神病人）、或者借助他人的過失行為來實施犯罪行為，這些行為應(yīng)視為利用者本人實施了作為的犯罪形式。

（3）故意殺人、爆炸、放火以及其他諸多罪名，既可以是作為，也可以是作為的形式。

（二） 不作為

（1）概念（見死不救是否是犯罪？）

　　是指行為人具有實施某種行為的特定法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵤┠撤N積極的行為而未實施的行為。即應(yīng)當(dāng)做而未做。如遺棄罪、不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪等。遺棄罪只能是不作為形式，因為針對的不是被扔掉的孩子或者老人而是不盡扶養(yǎng)或者贍養(yǎng)義務(wù)。只能由不作為形式構(gòu)成的犯罪較少。

　　案例：

（2）構(gòu)成要件

　　a、行為人負有實施特定積極行為的法律義務(wù)。這種義務(wù)的來源體現(xiàn)在以下三個方面： a法律上明文規(guī)定的義務(wù)

　　如：對于年老、年幼、患病或者沒有獨立生活能力的人，負有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)的就是遺棄罪。

　　拒不執(zhí)行判決裁定罪。如此處的法律明文規(guī)定的義務(wù)是指具體特定的義務(wù)，而不是憲法規(guī)定的普遍義務(wù)。 b職務(wù)、業(yè)務(wù)要求履行的義務(wù) c先行行為產(chǎn)生的義務(wù)

　　先行行為產(chǎn)生的義務(wù)是指行為人的行為而使刑法所保護的社會關(guān)系處在危險時，行為人負有以采取有效措施排除危險或者防止結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)。

　　如：汽車司機交通肇事撞傷人，他就有義務(wù)立即送被害者去醫(yī)院的搶救義務(wù)，若不履行，則是不作為。（有學(xué)者認(rèn)為：不作為的義務(wù)來源還包括法律行為引起的義務(wù)，即是指法律上能夠產(chǎn)生一定權(quán)利義務(wù)的行為，如果行為人不履行該特定的積極義務(wù)，以至使刑法所保護的社會關(guān)系受到侵害或者威脅，就可以成立不作為形式的危害行為。這種義務(wù)大多數(shù)情況下是指合同行為引起的義務(wù)。如自愿被雇傭照看小孩的保姆，就沒有使小孩遭受意外傷害的義務(wù)。）

　　b、行為人有履行特定義務(wù)的實際可能而未履行

　　如其由于某種原因而不具有履行該項義務(wù)的實際可能性，則不構(gòu)成犯罪的不作為。

　　如倉庫保管員被罪犯捆綁，致使公共財產(chǎn)被搶走。

　　以下情況可以被認(rèn)為是不能履行：

　　無作為能力：生理缺陷；空間限制；欠缺救助之必要能力經(jīng)驗、知識和工具。 C、行為人未履行特定義務(wù)的不作為行為具有嚴(yán)重的社會危害性

　　它不是一般的危害性，必須造成了或可能引起特定的危害結(jié)果。

（3）形式

　　不作為包括純正不作為和不純正不作為。

　　純正不作為：只能由不作為構(gòu)成即由刑法明文規(guī)定。如：遺棄罪，拒傳軍令罪，拒不救援友鄰部隊罪。

　　不純正作為：即可以由作為，也可以由不作為構(gòu)成。如：故意殺人罪，爆炸罪，放火罪，交通肇事罪。

（三）認(rèn)定中應(yīng)注意的問題

（1）不要將作為與不作為的劃分同故意與過失的劃分相混淆。一種是行為客觀上的兩種 形式，另一種則是主觀心理態(tài)度的兩種基本形式。決不可以認(rèn)為作為都是故意，不作為都是過失。實際上，作為與不作為都有可能既有故意亦有過失。如：故意殺人/過失殺人，即作為、不作為與主觀方面沒有什么聯(lián)系。

（2）正確認(rèn)識作為犯罪與不作為犯罪的危害程度。

　　提問：誰的危害性大？無論作怎樣的回答都不正確。

　　作為>不作為，不妥當(dāng)。

（3）正確認(rèn)識研究作為與不作為形式的意義。

　　行為方式的不同并不影響犯罪性質(zhì)。不作為犯罪在司法實踐中數(shù)量較少，其性質(zhì)較復(fù)雜，具有一些特點。在司法實踐中要注意兩方面兼顧，既注意懲處以消極方式構(gòu)成的不作為犯罪，也要注意防止對不負有特定義務(wù)的人濫施刑罰。行為的形式有積極與消極之分，積極的是作為，消極的是不作為；但從犯罪行為對客體的危害來分析，無論作為還是不作為，行為并不是無形的。 第三節(jié)

　　特殊要素

一、特殊要素之一：行為的特定時間、地點和特定的方法

（一）犯罪的特定時間

1、首先對于絕大多數(shù)犯罪而言，在什么時間犯罪，對于犯罪構(gòu)成沒有影響，但有的可以作為量刑情節(jié)。一般認(rèn)為，只有在刑法分則條文中明文規(guī)定的犯罪時間，才能成為影響定罪的構(gòu)成要件。如：資敵罪，不是戰(zhàn)時不構(gòu)成本罪，故其是犯罪構(gòu)成的特殊要件。

2、犯罪時間與犯罪中的即成犯與隔時犯

（1）即成犯與犯罪時間

（2）隔時犯與犯罪時間 確定隔時犯的犯罪時間具有重要意義。體現(xiàn)在：

　　犯罪時間的確定至少可以解決新舊法的適用問題； 行為主體是否負刑事責(zé)任的問題；是否可以追溯問題；犯罪是否成立問題。

3、關(guān)于到底是哪個時間作為犯罪的時間，目前主要有三種主張：

①行為主義--應(yīng)以犯罪行為發(fā)生的時間作為犯罪時間；②結(jié)果主義--應(yīng)以犯罪結(jié)果發(fā)生的時間作為犯罪時間；③折衷主義--行為時間和結(jié)果時間都是犯罪時間。以上三種主張中，

　　行為主義以犯罪行為發(fā)生的時間作為犯罪時間表面上似乎無懈可擊，但是，既然犯罪結(jié)果是其必要要件，那么如果某種結(jié)果未發(fā)生，其行為一般不構(gòu)成犯罪，而只是行政方面的違規(guī)違紀(jì)行為，又何談犯罪時間？結(jié)果主義以犯罪結(jié)果發(fā)生的時間作為犯罪時間，符合犯罪構(gòu)成的理論和司法實踐，但是，若行為人在實施其行為時，屬于沒有刑事責(zé)任能力或相對刑事責(zé)任能力人，而結(jié)果發(fā)生時又是完全刑事責(zé)任能力人，該如何處理？

　　我國理論界主張行為主義。理論如下：

　　犯罪行為是犯罪構(gòu)成的最基本要件之一，也是其主觀惡性最直接、最充分的表露，亦是我國刑法懲罰的對象，雖然我國刑法對隔時犯的犯罪時間未作明文規(guī)定，但刑法第89條的追溯期限規(guī)定：從犯罪行為終了之日起計算，可以作為隔時犯犯罪時間的參考。這種理論可以較好地解決上述三個問題，但是對于其行為要作廣義的理解。犯罪行為時應(yīng)包括犯罪行為成立時，而不是指一般的違法行為，尤其對于過失犯罪中的隔時犯。高檢解釋認(rèn)為：

　　對于開始于1997年9月30日以前繼續(xù)或者連續(xù)到1997年10月1日以后的行為，如果原刑法和修訂刑法都認(rèn)為是犯罪并且應(yīng)當(dāng)追訴，按照修訂刑法追究責(zé)任。只是修訂刑法的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)重或者法定刑較重的，提起公訴時應(yīng)當(dāng)建議酌情從輕處理。

（二）犯罪的特定地點

　　刑法有部分犯罪規(guī)定以特定地點作為其構(gòu)成要件，如遺棄傷病軍人罪是在"戰(zhàn)場上"；非法捕撈水產(chǎn)品罪是在"禁漁區(qū)"、"禁獵區(qū)"。在法律沒有明文規(guī)定情況下，犯罪的地點對于犯罪沒有決定性意義，但某些犯罪的地點可以作為量刑情節(jié)加以考慮。

1、犯罪地點與即成犯、隔時犯

　　在即成犯情況下，由于犯罪即時完成，犯罪地點如同時間一樣，也具有特定性。但是對隔地犯不同，犯罪的實行與作為犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生在不同場合發(fā)生的犯罪，稱為隔地犯。

　　三種主張：A行為主義；B結(jié)果主義；C折衷主義（同上）

　　我國認(rèn)為應(yīng)采折中主義，即行為結(jié)果主義，也即無論是行為地還是結(jié)果發(fā)生地，都應(yīng)視為犯罪地。

　　意義：

　　a解決了刑事管轄權(quán)；

　　b適用刑事訴訟法，刑事案件由犯罪地人民法院管轄。犯罪地包括行為發(fā)生地和結(jié)果發(fā)生地。同級人民法院都有管轄權(quán)的，由最初受理的法院，必要時由主要犯罪地法院。

（三）犯罪的特定方法

　　刑法對大部分犯罪并未將方法規(guī)定為構(gòu)成要件，而只是量刑情節(jié)的考慮因素。但對于少數(shù)犯罪則必須是特定的方法才能構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。如：暴力干涉婚姻自由罪。但應(yīng)注意區(qū)別：有些犯罪行為中犯罪方法本身就是法律所要懲罰的犯罪實行行為，此時，犯罪方法不屬于選擇要件行為。如放火罪、投放危險物質(zhì)罪、爆炸罪。

二、特殊要素之二：危害結(jié)果

（一）概念

1、多種不同概念：

（1）是指犯罪行為對我國刑法所要保護的法益造成的損害。（未表明是實際損害還是可能的損害？）

（2）是指犯罪行為對犯罪客體所造成的實際的損害。

（3）是指危害行為對刑法所保護的社會關(guān)系已經(jīng)造成的或者可能造成的損害。

2、在刑法理論和司法實踐中，也常常是在不同的涵義上使用這個詞。廣義上，是指危害行為引起的對社會的一切損害，包括直接結(jié)果和間接結(jié)果。如：甲盜走乙大量財物，乙含恨自殺而死。從社會觀點來看，同犯罪做斗爭，決不是僅僅為避免犯罪行為直接造成的損害，而應(yīng)包括犯罪行為可能產(chǎn)生的一切直接與間接損害結(jié)果。但是，從刑法觀點看，直接損害與間接損害以及作為構(gòu)成要件的結(jié)果與非構(gòu)成要件的結(jié)果，對刑事案件的定罪量刑是有不同意義，應(yīng)加以區(qū)別。

　　狹義的危害結(jié)果是指刑法規(guī)定作為某種犯罪構(gòu)成中的危害結(jié)果，也即犯罪行為對某罪直接客體造成的損害，具有以下特點：

　　a是對某種犯罪的直接客體危害結(jié)果，并不是一切直接或間接結(jié)果。

　　b是依照刑法規(guī)定屬于犯罪構(gòu)成要件的危害結(jié)果，如過失致人傷害罪，故意殺人罪（殺人未遂，只造成重傷，這種危害結(jié)果就不屬于犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果）， 交通肇事罪與玩忽職守罪。

　　c對于定罪具有重要意義。--沒有特定的危害結(jié)果的發(fā)生，則不構(gòu)成犯罪。如：逃避動植物檢疫罪。 D作為構(gòu)成要件的結(jié)果，不僅指已經(jīng)造成的現(xiàn)實損害，還包括危害結(jié)果的可能性或危險性。當(dāng)法律明文規(guī)定把某種行為造成的引起某種損害的危險狀態(tài)作為其必備的條件時，該危險狀態(tài)可以看成是犯罪構(gòu)成要件中的危害結(jié)果。如：妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，引起檢疫病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險品的。

（二）危害結(jié)果的分類

1、廣義的危害結(jié)果與狹義的危害結(jié)果

（1）廣義：是指由行為人的危害行為所引起的一切對社會的損害事實。

（2）狹義：所有的過失犯罪必須具備危害結(jié)果，間接故意也是以危害結(jié)果的發(fā)生作為其構(gòu)成要件并以此確定罪名，

2、直接結(jié)果與間接結(jié)果

（1）直接結(jié)果是指由危害行為直接造成的侵害事實，它與危害行為之間不存在獨立的另一現(xiàn)象作為中介。如：甲開槍射擊導(dǎo)致乙當(dāng)場死亡，則乙的死亡就是甲的射擊行為的直接結(jié)果。

（2）間接結(jié)果是指危害行為間接造成的侵害事實，它與危害行為之間存在著獨立的另一現(xiàn)象作為聯(lián)系的中介。如：甲侮辱乙，乙因羞辱而自縊身亡，乙之死亡就是甲侮辱行為的間接結(jié)果。

3、物質(zhì)性結(jié)果與非物質(zhì)性結(jié)果

（1）物質(zhì)性損害結(jié)果是指現(xiàn)象形態(tài)表現(xiàn)為物質(zhì)性變化的危害結(jié)果。如人的死亡、重傷、財物的燒毀等。

（2）非物質(zhì)性損害結(jié)果是指現(xiàn)象形態(tài)表現(xiàn)為非物質(zhì)性變化的危害結(jié)果。如：對人格、名譽的損害。

4、基本結(jié)果與加重結(jié)果

5、構(gòu)成結(jié)果與非構(gòu)成結(jié)果

（1）構(gòu)成結(jié)果是指屬于犯罪構(gòu)成要件的危害結(jié)果。

（2）非構(gòu)成結(jié)果是指不屬于犯罪構(gòu)成要件的危害結(jié)果。主要體現(xiàn)為：（1）存在于未遂犯或者中止犯的中間結(jié)果，如：故意殺人卻致人重傷的后果。（2）存在于某些結(jié)果加重犯中的、超出基本構(gòu)成結(jié)果之外的加重結(jié)果，如：故意傷害致人死亡中的死亡結(jié)果。（3）可以存在于任何性質(zhì)、任何形態(tài)的隨意結(jié)果，如：行為人實施非法搜查行為，導(dǎo)致他人財物破損的結(jié)果。

（三） 法律對物質(zhì)性損害結(jié)果的規(guī)定及其意義

1、作為犯罪構(gòu)成要件的危害結(jié)果

　　從危害結(jié)果對定罪的意義來說，刑法中危害結(jié)果的研究就是為司法實踐中認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪以及此罪與彼罪的界限提供依據(jù)。主要體現(xiàn)為以下兩個方面：

（1）以嚴(yán)重的物質(zhì)性損害結(jié)果作為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，如：過失犯罪與間接故意犯罪。

（2）以足以使某種危害結(jié)果發(fā)生的危險狀態(tài)作為犯罪構(gòu)成的必要要素。如：破壞交通設(shè)施罪，如果沒有造成危險狀態(tài)的存在，則不構(gòu)成犯罪。

2、作為量刑考慮因素的危害結(jié)果

（1）以危害結(jié)果的輕重，適用輕重不同的法定刑幅度。如：故意傷害分為輕傷、重傷以及死亡。 （2）以對直接客體造成的危害結(jié)果，作為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。如：故意殺人罪。 第四節(jié) 因果關(guān)系

一、概念

（一）哲學(xué)上的因果關(guān)系是指一種現(xiàn)象規(guī)律性引起另一種現(xiàn)象，引起其他現(xiàn)象的現(xiàn)象是原因；被引起的現(xiàn)象是結(jié)果。前者與后者的關(guān)系就是因果關(guān)系。

（二）刑法因果關(guān)系是指危害行為與危害結(jié)果之間必然的不以人們遺志為轉(zhuǎn)移的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)。

（筆者認(rèn)為：刑法因果關(guān)系是一個法律問題，不能過多的從哲學(xué)的角度去考慮，而應(yīng)當(dāng)更多的從法學(xué)角度、從因果關(guān)系與定罪量刑的關(guān)系的角度進行分析。刑法因果關(guān)系除了具備哲學(xué)上因果關(guān)系的特點外，還具有自身的特點，即：為刑法所規(guī)定；屬于外因與結(jié)果之間的關(guān)系；是引起與被引起關(guān)系；是質(zhì)與量的統(tǒng)一。雙層次因果關(guān)系的原理認(rèn)為：事實因果關(guān)系是刑法因果關(guān)系的基礎(chǔ)，法律因果關(guān)系是刑法因果關(guān)系的本質(zhì)。）

二、特征

（一）客觀性。是指作為客觀現(xiàn)象間引起與被引起的關(guān)系，它是客觀存在的，并不以人們的意志為轉(zhuǎn)移。故在刑事案件中查明因果關(guān)系，就要求司法工作人員從實際出發(fā)，客觀的加以判斷和認(rèn)定。

（二）相對性。

　　哲學(xué)上的因果關(guān)系有其因果鎖鏈，即具有相對性。刑法因果關(guān)系亦如此。在某一現(xiàn)象中作為原因的，其本身又作為另一種現(xiàn)象的結(jié)果。如：甲偷--乙告--甲殺死乙--乙母死。只有在與相對事物發(fā)生關(guān)系時，才能分清因和果。所以要區(qū)分因和果，必須把其中的一對現(xiàn)象從客觀現(xiàn)象普遍聯(lián)系的整個鏈條中抽出來研究。

　　以下兩點值得注意：

1、作為因果關(guān)系中的結(jié)果，是指法律所要求的已經(jīng)造成的有形的、可被具體測量的危害結(jié)果。只有這樣的結(jié)果才能被查明和確定，才能作為由危害行為引起的現(xiàn)象來把握，才能據(jù)此確定因果關(guān)系是否存在。因此，犯罪構(gòu)成中不包含、不要求物質(zhì)性損害結(jié)果的犯罪，一般不存在解決因果關(guān)系的問題。

2、刑法因果關(guān)系的原因，是指危害社會的行為。因此，如果查明某人的行為是正當(dāng)、合法的行為而不具有危害社會的性質(zhì)，那么即使其行為與危害結(jié)果之間有著某種聯(lián)系，也不能認(rèn)為具有刑法因果關(guān)系。

（三）時間序列性。

　　按照時間的順序性，即其必然是先有原因，后有結(jié)果，或者說先有行為，后有結(jié)果。結(jié)果之前的行為未必是原因，但作為原因的行為必然發(fā)生在結(jié)果之前，故如果查明行為發(fā)生在結(jié)果之前，則其肯定無因果關(guān)系。

（四）復(fù)雜性。

　　表現(xiàn)為"一果多因"和"一因多果"

1、"一果多因"是指危害結(jié)果的發(fā)生是由多個原因造成的。它最明顯的表現(xiàn)在兩種情況下：

（1）一種是責(zé)任事故類過失犯罪案件中。事故的發(fā)生往往涉及到許多人的過失，而且往往是主客觀原因交織在一起，情況非常復(fù)雜。必須分清主要原因和次要原因，主觀原因和客觀原因，才能解決刑事責(zé)任問題。

（2）另一種是共同犯罪案件中。共同犯罪中各個共犯危害行為的總和作為造成危害結(jié)果的總原因而與之有因果關(guān)系，但是根據(jù)刑法的規(guī)定，在分析案件時要分清主要和次要原因，即分清各共犯在共同犯罪中所起作用的大小，并進而確定各個共犯的刑事責(zé)任。

2、"一因多果"

（五）多樣性。體現(xiàn)為"必然因果關(guān)系"和"偶然因果關(guān)系"。

（1）"必然因果關(guān)系"是指兩種現(xiàn)象之間存在著內(nèi)在的、必然的、合乎規(guī)律的引起與被引起的聯(lián)系。"偶然因果關(guān)系"是指某種行為本身不包含產(chǎn)生某種危害結(jié)果的必然性（內(nèi)在根據(jù)），但是在其發(fā)展過程中，偶然又有其他原因加入其中，由后來介入的這一原因合乎規(guī)律的引起了這種危害后果。在這種情況下，先行行為與最終之危害結(jié)果之間的偶然聯(lián)系，就稱為偶然因果關(guān)系。如：受到歹徒持刀威脅的受害婦女推倒強奸犯，被歹徒持刀緊追不舍，最后該婦女在十字路口被卡車撞死。

（2）"偶然因果關(guān)系"一般表現(xiàn)為對量刑有影響，而對行為人是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪沒有什么影響，但在某種條件下對定罪也有一定意義。作為承擔(dān)刑事責(zé)任基礎(chǔ)的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)具有某種現(xiàn)實可能性。如果甲將乙打成輕傷在去醫(yī)院途中被車撞死；甲將乙打成重傷，醫(yī)生診斷為必死無疑，在觀察室里插上氧氣，正好被其仇人發(fā)現(xiàn)，拔掉氧氣使乙窒息而亡。有人認(rèn)為也有實在可能性此種觀點值得商榷；重傷有向死亡轉(zhuǎn)化的可能性，某丙加速了甲死亡的進程。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為只有某甲的行為導(dǎo)致了乙的死亡這才是因果關(guān)系，而在某乙走向死亡的過程中，有某一種因素的介入就中斷了這種因果關(guān)系。新的占主導(dǎo)地位的觀點認(rèn)為：在實在可能性在現(xiàn)實性轉(zhuǎn)化的過程中，如果有某種偶然的因素加入，則前者是偶然因果關(guān)系，后者是必然因果關(guān)系。

（六）條件性和具體性。

　　刑法上所指向的對象都是具體的人和物；或者有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是一果多因，但刑法中原因只能是行為，而不能是具體的條件。

（七）法律性。

（1）作為法律標(biāo)準(zhǔn)的因果關(guān)系所研究的原因行為，在刑法上應(yīng)是對確定刑事責(zé)任有意義的危害社會的行為，其結(jié)果也必然是危害社會的結(jié)果。如果認(rèn)為刑法研究因果關(guān)系的主要目的是為定罪提供客觀基礎(chǔ)，那么這種結(jié)果就只能是狹義的危害結(jié)果；如果認(rèn)為這種研究是為解決整個刑事責(zé)任提供客觀基礎(chǔ)，包括確定刑事責(zé)任的質(zhì)與量，那么就必然將這種結(jié)果理解為廣義上的一切危害結(jié)果。而實際上研究刑法因果關(guān)系不僅有解決定罪問題，也要有利于適當(dāng)解決量刑問題，從而為整個刑事責(zé)任的追究提供客觀基礎(chǔ)。既然研究的是廣義的因果關(guān)系，由于其本身非常復(fù)雜，故必須有法律的明文規(guī)定。

（2）因果關(guān)系的法律性是刑法因果關(guān)系的應(yīng)有特征，而且體現(xiàn)這種因果關(guān)系與一般哲學(xué)上的因果關(guān)系的不同的根本特征。在立法者看來，只要刑事責(zé)任有質(zhì)和量的要求，對刑法因果關(guān)系就存在一個程度的要求。

三、認(rèn)定中的疑難問題

（一）不作為犯罪的因果關(guān)系

　　有人認(rèn)為：不作為的危害行為與危害結(jié)果之間在客觀事實上并不存在因果關(guān)系，而只是擬制的法律關(guān)系。這種觀點值得商榷。因為它否認(rèn)了不作為犯罪因果關(guān)系的客觀性，也就否認(rèn)了作為犯罪負刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。其實，不作為行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系是客觀存在的，而不是法律強加的。不作為的原因力，就在于它應(yīng)該阻止而沒有阻止事物向危險方向發(fā)展，以至于引起了危害結(jié)果的發(fā)生。不作為犯罪因果關(guān)系的特殊性只在于：它以行為人負有特定的義務(wù)為前提，除此之外它的因果關(guān)系就與作為犯罪一樣解決。如：由于鐵路扳道工不按時扳道岔而引起列車出軌。又例如保育員的疏忽大意而致使幼兒從樓上掉下來摔死以及鍋爐工不按時加水而致使鍋爐爆炸等，都是負有特定義務(wù)的行為人的不作為行為，客觀上引起了危害結(jié)果的發(fā)生，二者具有因果關(guān)系。

（二）刑法因果關(guān)系與刑事責(zé)任的聯(lián)系和區(qū)別

　　我國刑法中的犯罪構(gòu)成是主客觀要件的統(tǒng)一，具備犯罪構(gòu)成才能追究刑事責(zé)任。解決了刑法因果關(guān)系，只是確立了行為人對特定危害結(jié)果負刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，但不等于解決了其刑事責(zé)任問題。要使行為人對自己的行為造成的危害結(jié)果負刑事責(zé)任，行為人還必須具備主觀 本章重點難點：

1、犯罪客觀方面的事實在犯罪構(gòu)成中的作用；

2、犯罪的特定時間、地點和方法在定罪量刑中的作用

3、刑法中的因果關(guān)系與刑事責(zé)任的關(guān)系。 · 第十章 犯罪主體 內(nèi)容提要：

　　犯罪主體的范圍，決定和形象自然人刑事責(zé)任能力的因素及我國刑法的具體規(guī)定，單位犯罪的特征以及單位刑事責(zé)任能力的特征，犯罪主體的特殊身份對定罪量刑的影響。 第一節(jié) 概述

一、概念和范圍

（一）概念

　　是指實施了嚴(yán)重危害社會的行為，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任自然人和單位

（二）范圍：自然人、單位

1、自然人犯罪

　　指達到法定責(zé)任年齡、具備刑事責(zé)任能力并實施了嚴(yán)重危害社會應(yīng)負刑事責(zé)任的自然人。

2、單位犯罪主體

　　具備刑事責(zé)任能力、實施了刑法分則明文規(guī)定可以由單位構(gòu)成的犯罪的公司、企業(yè)、事業(yè)單位和機關(guān)、團體。

二、特征

（一）犯罪的主體是自然人和單位

（二）是具備刑事責(zé)任能力的自然人或單位

（三）實施了嚴(yán)重危害社會行為的自然人或單位

三、犯罪主體的意義

（一）定罪

（二）量刑

　　第二節(jié) 刑事責(zé)任能力（自然人犯罪主體）

一、刑事責(zé)任能力概念和內(nèi)容

（一）概念

　　是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必須的，行為人具備的刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力。

（二）內(nèi)容

　　辨認(rèn)能力和控制能力（認(rèn)識和意志）

1、辨認(rèn)能力是指行為人具備對自己的行為在刑法上的意義、性質(zhì)、后果的分辨認(rèn)識能力也即有能力認(rèn)識到自己的行為是否為刑法所禁止、所譴責(zé)和所制裁。

2、控制能力是指行為人具備決定自己是否以行為觸犯刑法的能力。

3、這兩種能力是有機聯(lián)系的

（1）辨認(rèn)能力是刑事責(zé)任能力的基礎(chǔ)，只要不具備辨認(rèn)能力，便不具備控制能力，不存在刑事責(zé)任能力。

（2）控制能力是刑事責(zé)任能力的關(guān)鍵，只要具備控制能力，就一定具備辨認(rèn)能力，但是人雖然辨認(rèn)能力，但也有可能不具備控制能力而無刑事責(zé)任能力，因此刑事責(zé)任能力的存在要求辨認(rèn)能力和控制能力同時具備，缺一不可，只要一項缺之即不能以犯罪論處。

二、決定和影響刑事責(zé)任能力的因素（有無及大?。?/strong>

　　包括年齡，精神狀況，主要的生理功能狀況

（一） 刑事責(zé)任年齡

1、概念和意義

　　是法律規(guī)定對自己所實施的危害社會的行為負刑事責(zé)任必須達到的年齡，其意義在于在年齡上劃定一個負刑事責(zé)任的范圍。

2、刑事責(zé)任年齡階段的劃分

（1）完全不負刑事責(zé)任年齡

　　不滿14周歲的人犯罪，不負刑事責(zé)任，但可責(zé)令其家長或監(jiān)護人加以管教，必要時可收容。

（2）相對負刑事責(zé)任年齡

　　已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。

（3）完全負刑事責(zé)任年齡

　　已滿16周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。

3、與刑事責(zé)任年齡有關(guān)的幾個問題

（1）計算 刑法中對年齡規(guī)定沒有"以上"、"以下"表述以避免重復(fù)含義"生日的第二天"不是當(dāng)天；以天為計算單位，不分時、分、秒

（2）我國刑法中刑事責(zé)任年齡分為五檔。即為不滿14周歲；已滿14周歲不滿16周歲；已滿16周歲；已滿14周歲不滿18周歲，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰；犯罪時不滿18周歲，不適用死刑。

4、跨刑事責(zé)任年齡犯罪的認(rèn)定

（1）確定其行為或結(jié)果

　　依行為時的實際年齡去認(rèn)定比較科學(xué)，但行為有連續(xù)或持續(xù)時則依行為狀態(tài)結(jié)束之時行為人的實際年齡認(rèn)定

（2）相對刑事責(zé)任年齡8種犯罪規(guī)定的缺陷 A、奸淫幼女罪，現(xiàn)已經(jīng)該取消該罪名。 B、綁架罪

　　致使被害人死亡或殺害被綁架者，仍定綁架罪，法定刑最高可判死刑，故意殺人應(yīng)負刑事責(zé)任，定綁架罪則不負刑事責(zé)任，實踐中產(chǎn)生不平衡，因此司法實踐中對綁架又殺害被綁架者，按故意殺人罪處罰。

5、未成年人犯罪案件的處理

（1）從寬處罰（應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕）

（2）不適用死刑 注意，關(guān)于未成年人實施有關(guān)危害行為和處罰的法定年齡界限一般不可突破，如：14周歲只差一兩天。

（二）精神障礙

　　精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成的損害結(jié)果不負刑事責(zé)任。

1、完全無刑事責(zé)任能力（同時具備兩個標(biāo)準(zhǔn)即第18條規(guī)定）

（1）醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)

　　a、對精神病應(yīng)作廣義理解，但又不同于非精神病性精神障礙（如神經(jīng)官能癥、人格障礙、性變態(tài)等不屬于此列）

　　b、精神病人必須是實施了刑法所禁止的危害社會的行為

　　c、這種危害社會的行為必須是基于精神病理的作用，故其緩解期和間歇期應(yīng)承擔(dān)責(zé)任

（2）心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)（亦稱法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)）

　　是指從心理學(xué)、法學(xué)的角度看，其危害行為的實施，不但是其精神病理機制直接引起，而且由于精神病理的作用使其行為時喪失辨認(rèn)或控制自己觸犯刑法的行為的能力

　　精神病人分類：（1）心神散失（2）精神耗弱（3）間歇性精神病人

2、完全負刑事責(zé)任的精神障礙人

（1）精神正常時期的"間歇性精神病人"在精神正常的時候犯罪應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。如精神分裂癥、躁狂癥、抑郁癥。

（2）大多數(shù)非精神病性精神障礙人

3、限制刑事責(zé)任能力的精神障礙人（刑法第18條第3款）

　　亦稱減輕刑事責(zé)任的精神障礙人（介于上述兩者之間）可以從輕或減輕處罰。主要包括兩種人。

（1）處于早期（發(fā)作前趨期）或者部分緩解期的精神病人

（2）某些非精神病性精神障礙人

　　尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是可以從輕或減輕處罰。

（三）生理功能喪失

1、立法理由

　　重要生理功能的喪失（如聽覺能力、語言能力以及視能）影響其接受教育，影響其學(xué)習(xí)知識和開發(fā)智力，并進而影響到刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為能力的不完備。

2、適用要求

（1）對象：又聾又?。ū仨毻瑫r具備）的人或盲人（雙目失明），可以減輕或者免除處罰

　　先天或幼年聾啞者或者喪失視力者

（2）應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但可以從寬處罰

（3）正確適用從輕、減輕或免除處罰

（四）生理醉酒--應(yīng)負刑事責(zé)任

1、病理性醉酒，屬于精神病人的范疇，不負刑事責(zé)任

2、生理性醉酒

　　國外規(guī)定：

（1）應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的立法理由

　　生理性醉酒是最多見的一種急性酒精中毒，多發(fā)生于大量飲酒后，因飲酒過量而導(dǎo)致精神過度興奮甚至神智不清的情況。一般可分為：興奮期、共濟運動失調(diào)期和昏睡期，前兩個時期較易實施犯罪，第三個時期較少，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的理由：

　　a、醫(yī)學(xué)證明，生理醉酒的人辨認(rèn)和控制自己行為能力只是減弱，但并未喪失，不屬于無刑事責(zé)任人。 B、在醉酒前對自己醉酒后可能實施危害行為應(yīng)當(dāng)預(yù)見到，甚至已經(jīng)預(yù)見到，在此狀態(tài)下實施的行為具備故意或過失的主觀要件。

　　c、醉酒完全是人為的，是可以戒除的。

（2）處罰原則

　　有無犯罪預(yù)謀；行為人對醉酒有無故意、過失的心理態(tài)度；其本人的一貫品行表現(xiàn)；是否發(fā)生在職務(wù)或業(yè)務(wù)活動中。

三、刑事責(zé)任能力的程度（四分法或三分法）

　　三分法分為完全有、完全無、減輕刑事責(zé)任能力，四分法則是在此基礎(chǔ)上再加上相對無刑事責(zé)任能力，我國可以認(rèn)為是四分法。

（一）完全刑事責(zé)任能力

（二）完全無刑事責(zé)任能力

1、未達到刑事責(zé)任年齡的幼年人（14周歲以下）

2、因精神疾病而沒有刑法所要求的辨認(rèn)和控制自己行為能力的人

（三）相對無刑事責(zé)任能力（僅對刑法所規(guī)定的某種嚴(yán)重罪行負刑事責(zé)任）

（四）減輕刑事責(zé)任能力

　　亦稱限定刑事責(zé)任能力，部分刑事責(zé)任能力（明文規(guī)定）

1、未成年人犯罪 14～18周歲

2、又聾又啞的人和盲人

3、尚未完全喪失辨認(rèn)和控制自己行為能力的精神病人 第三節(jié) 犯罪主體的特殊身份

一、犯罪主體的特殊身份

（一）特殊身份必須是實施危害行為時就具備的特殊資格和已經(jīng)形成的特殊地位、狀態(tài)。故首要分子不是特殊身份。

（二）作為要件的特殊身份只是針對實行犯而言，對教唆犯和幫助犯則不受身份限制。

二、自然人犯罪的特殊條件--特殊身份與特殊主體

（一）概念和分類

　　是指刑法明文規(guī)定影響行為人刑事責(zé)任的行為人身份方面特定的資格、地位或狀態(tài)，如公務(wù)、軍人、在押罪犯等。以主體是否要求必須具備特定身份為標(biāo)準(zhǔn)，自然人犯罪可分為一般主體與特殊主體。

（二）分類

1、從形成方式分，可分為自然身份和法定身份 （1）自然身份是指因自然因素所賦予而形成的身份，法定身份是基于法律所賦予而形成的身份。前者如男女，強奸罪一般只能由男子構(gòu)成以及遺棄罪和虐待罪。后者如軍人、國家機關(guān)工作人員。

（2）如果成為犯罪主體的特殊身份，須由刑法明文規(guī)定。如受賄罪、瀆職罪的主體。一般而言，作為構(gòu)成要件的身份被稱之為特殊主體。

2、定罪身份與量刑身份--是根據(jù)其對行為人刑事責(zé)任影響性質(zhì)和方式所作的劃分

　　定罪身份又稱為犯罪構(gòu)成要件的身份，是決定刑事責(zé)任存在的身份，如貪污罪的國家機關(guān)工作人員。

　　量刑身份又稱影響刑罰輕重的身份，指影響刑事責(zé)任程度的身份。如包庇毒品犯罪分子罪，緝毒人員或者其他國家機關(guān)工作人員從重處罰，不影響刑事責(zé)任的有無，而影響其大小的身份，立法上表現(xiàn)為從重、從輕以及免除處罰。

三、意義

（一）定罪

1、罪與非罪

2、此罪與彼罪

3、主體特殊身份影響無特殊身份者的定罪（如共同犯罪）

（二）量刑

四、我國刑法對特殊身份的有關(guān)規(guī)定

（一）從特定公職人員主體的角度

1、國家機關(guān)工作人員

3、司法工作人員

4、郵政工作人員

5、國有公司企業(yè)負責(zé)人

6、軍人

　　一般主體在只有特殊主體才能構(gòu)成的犯罪時，但他可以成為共同犯罪的共犯，如貪污罪。共同犯罪人的罪名一般應(yīng)該相同，如強奸罪，女子可以成為協(xié)助犯和教唆犯。

（二）從特定法律義務(wù)主體的角度

1、納稅義務(wù)人--偷稅罪

2、扶養(yǎng)義務(wù)人--遺棄罪

（三）從特定法律關(guān)系主體的角度

1、證人、鑒定人、記錄人、翻譯人。

2、辯護人。

3、在押犯。

4、首要分子等。

（四）從特定從業(yè)人員的主體角度 第四節(jié) 單位犯罪主體

一、概念

　　具備刑事責(zé)任能力，實施了刑法分則明文規(guī)定可以由單位構(gòu)成犯罪的公司企業(yè)、事業(yè)單位和機關(guān)、團體。我國以總分則結(jié)合的確立單位組織刑事責(zé)任能力。

　　公司企業(yè)事業(yè)單位機關(guān)團體為本單位謀取不法利益，經(jīng)單位集體決定或負責(zé)人員決定實施的犯罪，是單位犯罪。

（一）單位犯罪的歷史沿革

　　1988年海關(guān)法首次規(guī)定了單位犯罪，在其后的13個單行刑法和附屬刑法中都規(guī)定有單位犯罪，罪名達到49個之多。

（二）單位犯罪與法人犯罪 單位犯罪>法人犯罪

　　99年6月司法解釋規(guī)定：國有、集體公司、事業(yè)單位企業(yè)，還包括合資、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營公司、企業(yè)、事業(yè)單位。這樣就將合伙企業(yè)和不具備法人資格的私人獨資企業(yè)排除在單位犯罪之外。

二、特征

（一）主體是公司企業(yè)事業(yè)單位、機關(guān)、團體等單位

1、國家不可以作為主體：國家機關(guān)作為犯罪主體則是自我懲罰

2、私有企業(yè)、企業(yè)的分支機構(gòu)、下屬企業(yè)可否包括在內(nèi)

（二）只有法律明文規(guī)定可以由單位構(gòu)成的犯罪

（三）刑事責(zé)任能力是有期限和限制的

　　公司變更后能否追究其刑事責(zé)任以及判處其罰金。

三、處罰原則

（一）目前世界上兩種處罰模式，即單罰制和雙罰制。其處罰輕重：

1、原則上絕大多數(shù)情況處罰相同，但量刑時考慮到是為團體利益，共同決定與實施，責(zé)任分散，故輕于自然人犯罪，但對危害社會治安的嚴(yán)重犯罪則處罰與自然人犯罪相同。如：走私武器彈藥罪。

2、少數(shù)情況下其法定刑低于自然人犯罪如：受賄罪與單位受賄，后者的法定刑處5年以下有期徒刑或者拘役，低于前者。

（二）我國的法律規(guī)定以雙罰制為主。

1、雙罰制 127個單位犯罪的罪名，其中121個實行雙罰制

　　表述為：對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。

2、單罰制 只有6種罪名實行單罰制，只處罰直接責(zé)任人而不處罰單位。

　　如：私分國有國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪、妨害清算罪、提供虛假會計報告罪，工程重大安全事故罪、強迫職工勞動罪、資助危害國家安全犯罪活動罪。少數(shù)犯罪只處罰個人不處罰單位，因這種案件個人在其中的作用較大。

四、如何認(rèn)定單位犯罪

（一）利益歸屬的團體性（例如為單位利益實施的盜竊行為）

（二）犯罪意志的整體性

　　以下情形可以認(rèn)定為單位意志

1、單位負責(zé)人的認(rèn)定。如：按照法律規(guī)定或者單位規(guī)定，如董事長、總經(jīng)理、主要負責(zé)人

2、經(jīng)過集體討論。如董事會的決議可以視為單位集體討論。

3、授權(quán)或事后追認(rèn)。

　　但根據(jù)高法解釋：

1、個人為進行犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者在單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。

2、盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。

五、單位刑事責(zé)任能力

　　特點：期限性和限制性

（一）單位的刑事責(zé)任能力以其撤銷作為喪失的標(biāo)志，單位的刑事責(zé)任能力可以延伸，如果該單位被撤銷或合并，對其此前發(fā)生的犯罪行為能否承擔(dān)刑事責(zé)任的問題。因為刑事責(zé)任不可以所謂連帶，而且不可以轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)移。自然人犯罪與單位犯罪不同，后者雖然被撤銷或合并，但實施該行為的自然人仍存在，故仍可以追究自然人的刑事責(zé)任。

（二）限制性體現(xiàn)在對單位的處罰，即只能判處罰金，且罪名僅限于刑法所界定的范圍。

　　單位也可以構(gòu)成過失犯罪主體如：出具證明文件重大失實罪的主體只能是中介組織、工程重大安全事故罪。

　　討論：

1、單位犯罪的主體問題

2、如何認(rèn)定單位犯罪及單位與自然人間的共同犯罪 本章重點難點：

1、單位犯罪的主體問題；

2、單位犯罪的具體認(rèn)定及處罰。 · 第十一章 犯罪主觀方面 內(nèi)容提要：

　　犯罪故意及其類型，犯罪過失及其類型，犯罪目的與動機對行為人定罪量刑的影響。 第一節(jié) 概述

　　犯罪主觀方面通過犯罪行為得以客觀外化，行為人犯罪的主觀心理態(tài)度不是停留在大腦中的純主觀思想活動，它必然要支配行為人客觀的犯罪活動。這樣就必定通過行為人犯罪及與犯罪有關(guān)的犯罪行為前、犯罪行為時、以及犯罪實施后的一系列外在的客觀活動表現(xiàn)出來。

一、概念

　　是指刑法規(guī)定的成立犯罪必須具備的犯罪主體對其實施的危害行為及其危害結(jié)果所持的心理態(tài)度。包括犯罪人的罪過（犯罪的故意和過失）和犯罪的目的和動機，其中犯罪故意或者過失是所有犯罪的必備要件，犯罪目的是某些犯罪構(gòu)成的必要主觀條件，稱為選擇性要件，犯罪動機不是要件，一般不影響定罪而影響量刑。

二、特征

（一）犯罪主要件是支配危害行為的心理狀態(tài)

　　它主要體現(xiàn)為對行為危害社會結(jié)果的心理狀態(tài)

1、實質(zhì)性內(nèi)容（即危害結(jié)果）

2、危害結(jié)果表現(xiàn)為已經(jīng)或可能造成的結(jié)果，行為人對其行為和結(jié)果的態(tài)度有時并不完全一致，如有些過失犯罪（過于自信）其行為是故意的，但對結(jié)果則是過失的。（如：交通肇事罪）

（二）犯罪主觀要件存在的客觀性

　　主觀要件與危害行為間的必然聯(lián)系，如果沒有表現(xiàn)為外在的行為，仍然處在單純思想活動范疇，不能作為犯罪處理。對司法工作人員來說，則是客觀存在的情況，司法活動就是司法工作人員的主觀認(rèn)識客觀事實情況的過程。

（三）犯罪要件方面是刑法明文規(guī)定的構(gòu)成要件--罪過

　　刑法第14條、15條，16條從反面規(guī)定了意外事件及不可抗力。因而我國刑法只處罰具有罪過--故意或過失的犯罪行為，且以懲罰"故意"為主，懲罰"過失"為例外。

三、意義

（一）罪與非罪：如意外事件不是犯罪

　　故意、過失還有一種是復(fù)合罪過 濫用職權(quán)與玩忽職守罪 重大勞動安全事故罪

（二）此罪與彼罪（故意殺人罪、過失致人死亡罪）

（三）量刑輕重的重要依據(jù)（主觀惡性及其對社會的客觀危害性）（直接、間接）（過于自信、疏忽大意）

四、內(nèi)容：主觀要件

　　罪過主要是故意和過失：故意包括直接故意 間接故意；過失包括過于自信的過失與疏忽大意的過失。犯罪目的是選擇要素，但犯罪動機則任何時候都不是犯罪的構(gòu)成要素。

　　第二節(jié) 犯罪故意

　　我國刑法中的犯罪故意是指"明知自己的 行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，而希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪犯罪"根據(jù)刑法的這一規(guī)定，來分析我國刑法中的故意。即故意是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度--明知故犯

　　故意犯罪認(rèn)識因素可能有以下內(nèi)容：

1、法定的明知 （1）行為的性質(zhì)

（2）行為的客體

（3）行為的結(jié)果

（4）行為與結(jié)果間的因果關(guān)系

（5）法定的其他事實

2、推定的明知

　　如重婚罪，即是對客體的某種特定情況的明知。

一、概念和構(gòu)成要素

　　注意：關(guān)鍵詞 明知 會 希望或放任

（一）認(rèn)識因素："明知"（有無認(rèn)識及認(rèn)識程度）

　　認(rèn)識內(nèi)容：是對危害結(jié)果的預(yù)見，而不是違規(guī)行為的"明知"。法定符合說認(rèn)為：明知或者預(yù)見的構(gòu)成事實與實際發(fā)生的犯罪事實在法定構(gòu)成要件一致時，即構(gòu)成行為人所明知或預(yù)見的犯罪事實，成立故意犯罪。如：盜竊金表結(jié)果發(fā)現(xiàn)其是金項鏈，盜竊貴重財物其結(jié)果是槍支。

　　認(rèn)識程度：即是"必然性"還是"可能性"，對其犯罪故意的"明知"不影響，如交通肇事罪不是故意犯罪。

（二）意志因素 希望或放任

1、希望：是指對危害結(jié)果持積極追求心理

　　放任：即不積極追求也不堅決反對（容忍）

2、"希望"或"放任"是針對危害結(jié)果而不是針對危害行為，這是由法律明文規(guī)定的。

二、分類

（一）法定分類

　　可分為間接故意和直接故意

1、直接故意

（1）概念

（2）構(gòu)成

　　a、認(rèn)識因素上是明知（不要求行為人對其行為是否違法明知）

　　其可能性或必然性

　　b、意志因素是"希望"指對危害結(jié)果持肯定態(tài)度

　　必然發(fā)生＋希望發(fā)生

　　不能發(fā)生＋希望發(fā)生

2、間接故意

（1）概念（可能發(fā)生＋放任發(fā)生）

（2）構(gòu)成

①認(rèn)識因素上明知：預(yù)見其可能性而不是必然性

②意志因素上"放任"是指對危害結(jié)果持既不肯定也不否定態(tài)度

　　發(fā)生過程表現(xiàn)為：本來行為人明知也不希望，但是為了追求另一目的結(jié)果，執(zhí)意實施預(yù)訂行為。這時在主觀上就會產(chǎn)生一種矛盾--即不希望某種特定危害結(jié)果發(fā)生又想實施會引起這種結(jié)果發(fā)生的行為，有矛盾必有斗爭：一旦斗爭的結(jié)果仍然是決意實施這種行為；原有不希望的意志形態(tài)消失，轉(zhuǎn)化為對危害結(jié)果的發(fā)生持聽之任之的放任意志形態(tài)--縱容而不是漠不關(guān)心、聽之任之。任何間接故意犯罪，都是以某種目的結(jié)果為前提的，正是這種目的結(jié)果，導(dǎo)致行為人原先的不希望意志形態(tài)發(fā)生性質(zhì)上的變化。

（3）間接故意大致體現(xiàn)在以下情形：

①為追求某種合法利益（或非犯罪意圖）而放任另一危害結(jié)果的發(fā)生：狩獵專門布置陷阱

②為追求某種危害結(jié)果（犯罪意圖）而放任利益危害結(jié)果的發(fā)生：丈夫另尋新歡，毒死妻子，可能分給女兒食物。 ③行為人并非明確追求具體結(jié)果，而在突發(fā)性事件或情緒沖動中實施危害行為，不計后果地放任危害結(jié)果的發(fā)生。如：流氓在公共場所發(fā)生口角，情急之中拿出刀亂揮亂舞，結(jié)果導(dǎo)致了他人的死亡或者死亡，則按照結(jié)果來定罪。

3、兩者比較

（1）認(rèn)識因素 （2）意志因素 （3）結(jié)果的發(fā)生與否對定罪的意義

　　明知--可能性或者必然性 希望--肯定--結(jié)果發(fā)生與否不影響 前者不影響定罪

　　明知--可能性-- 放任--既不肯定也不否定 后者影響定罪

　　行為人只要對其危害結(jié)果持必然性態(tài)度而仍然這樣做了，就可以認(rèn)定是直接故意（√）

（1）一般說來，直接比間接故意危害要大，但不是絕對。

　　否定說，其理由在于：

①與法律規(guī)定不符，發(fā)生的可能性和必然性，對希望或放任是毫無例外適用的；②劃分直接間接的劃分違背了劃分罪過的宗旨，而且在邏輯上犯了用兩個標(biāo)準(zhǔn)分類之錯；③未能科學(xué)反映出人的心理活動規(guī)律。行為人雖不希望危害結(jié)果發(fā)生，但明知其結(jié)果必然發(fā)生，則仍是直接故意。

（二）學(xué)理分類

1、確定與不確定的故意

　　根據(jù)犯意的確定性程度劃分

（1）確定故意

　　行為人對其行為的實施和后果有明確預(yù)見，并希望或放任結(jié)果的發(fā)生。

　　注意，確定故意與不確定故意不能簡單等同于直接和間接故意，確定故意表現(xiàn)為認(rèn)識內(nèi)容的具體性和程度的肯定性，不確定故意對故意的具體內(nèi)容和程度可能都不確定，劃分意義在于對不確定故意（實際結(jié)果不確定）則按實際結(jié)果定罪量刑。

（2）不確定故意

　　是指行為人認(rèn)識到自己的行為會發(fā)生危害結(jié)果，但發(fā)生何種具體結(jié)果并不明確，并希望或放任結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。

2、預(yù)謀故意與突發(fā)故意--犯罪故意形成的時間長短

（1）預(yù)謀故意

　　預(yù)謀性即在實施犯罪行為之前的一段時間內(nèi)就已形成犯意。即行為人經(jīng)過深思熟慮和反復(fù)思考以后著手實施犯罪的心理。

（2）突發(fā)故意

　　指產(chǎn)生犯意后立即實施犯罪行為的心理狀態(tài)，也稱激情性故意或非預(yù)謀故意。指行為人非經(jīng)預(yù)謀而處于一時起意實施危害行為的心理狀態(tài)。

3、事前故意與事后故意

三、如何認(rèn)定

（一）認(rèn)定方法

　　從客觀活動出發(fā)，分析行為人的主觀心理--著眼點是行為

（二）認(rèn)定途徑

1、行為對象是基礎(chǔ)，如破壞公用電話設(shè)施罪，偷竊電線

2、行為條件是重要方面

3、行為方式是關(guān)鍵

　　體現(xiàn)了故意中明知內(nèi)容和意志態(tài)度，故意殺人罪，故意傷害致人死亡罪（工具、部位、行為強度）。

4、行為過程是依據(jù)

　　起因，行為的準(zhǔn)備，特點，結(jié)果以及行為人對結(jié)果的事后態(tài)度 第三節(jié) 犯罪動機與目的 一般認(rèn)為:犯罪目的只存在于直接故意犯罪之中,所有的直接故意犯罪都存在著犯罪目的,故犯罪目的一般已包含在主觀方面的要件中,但對某些特殊的犯罪刑法明文規(guī)定其特別的犯罪目的，但對某些特殊犯罪，刑法明文規(guī)定其特別的犯罪目的，則該犯罪目的是選擇要件。如侵犯著作權(quán)罪，走私淫穢物品罪。特定的犯罪目的作為構(gòu)成要件是區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)之一。

一、概念

（一）犯罪目的

　　指行為人希望實施危害行為達到某種特定危害結(jié)果的心理愿望，即犯罪人實施犯罪行為希望達到的結(jié)果。

1、犯罪目的與犯罪行為具有目的與手段之間的關(guān)系，犯罪行為受犯罪目的的制約與支配，從屬于犯罪目的，并且犯罪目的必然指向一定的客體，在犯罪活動過程中有導(dǎo)向作用。

2、犯罪目的只存在于直接故意犯罪中

　　它是犯罪人主觀惡性的體現(xiàn)，（如刑法規(guī)定的賭博罪以營利為目的）對于行為的性質(zhì)具有決定性意義。

　　需要--動機--行為--目標(biāo)

（二）犯罪動機

　　是激起和推動犯罪人實施犯罪行為的內(nèi)心動因（非起因）

（按照上述闡述從"反社會的消極需要--引起犯罪動機--產(chǎn)生犯罪目的--在一定條件下轉(zhuǎn)化為犯罪行為

1、犯罪動機與一般的行為動機不同

　　一切行為，包括間接故意與過失行為都有動機，但這種動機并非犯罪動機，犯罪動機的質(zhì)的規(guī)定性在于它促使和推動犯罪行為，這里的犯罪行為本身就具有犯罪性質(zhì)而不以犯罪結(jié)果的發(fā)生為轉(zhuǎn)移。（強奸殺人，強奸是動機，殺人是犯罪行為）犯罪動機總是和犯罪目的聯(lián)系在一起，間接故意和過失都是結(jié)果犯，是以一定的結(jié)果發(fā)生為構(gòu)成要件，在該犯罪結(jié)果未發(fā)生之前，難以確定間接故意和過失行為具有犯罪性質(zhì)。（犯罪行為的動機必定會有違法的目的，是動機決定行為，而不是行為的結(jié)果決定動機的結(jié)果）此時，其行為具有從屬性，促使和推動行為人實施主行為的動機不能是犯罪動機，如：打獵間接故意將人打死，獲取獵物是打獵的動機，而不是間接故意殺人的動機，否則如結(jié)果不發(fā)生則不構(gòu)成犯罪，則何來犯罪動機？

　　筆者認(rèn)為有意識的犯罪動機也只能存在于直接故意犯罪。

2、功能：促使犯罪發(fā)生，推動犯罪發(fā)展

二、兩者在定罪量刑中的地位和作用

（一）犯罪目的

1、我國某些犯罪以特定犯罪目的的有無作為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)志，如賭博罪，侵犯著作權(quán)罪"以營利為目的"

2、我國刑法規(guī)定了某些犯罪，行為人犯罪目的有無作為區(qū)分此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)，如拐賣婦女與收買被拐賣的婦女罪，是否賣是區(qū)分兩罪的標(biāo)準(zhǔn)。

3、對量刑也有影響--是量刑主要考慮因素，因其反映了行為人的主觀惡性程度。

（二）犯罪動機

1、側(cè)重影響量刑，影響到不同量刑幅度的選擇

2、一般情況下不能決定罪與非罪，但在某些特殊犯罪中是決定是否構(gòu)成犯罪的因素。如刑法規(guī)定的"情節(jié)嚴(yán)重"作為構(gòu)成要件時，而"情節(jié)嚴(yán)重、惡劣"等有部分就是由犯罪動機決定。

3、動機在某種情況下可以區(qū)分此罪與彼罪的界限

　　如：尋釁滋事罪與聚眾擾亂社會秩序罪，客觀表現(xiàn)相似，但其動機不同。

4、犯罪動機是量刑時首要考慮因素，對量刑輕重有相當(dāng)大的決定作用。

　　如盜竊：給其母親治病，有的是為貪財；如殺人：有的是為情殺，有的是為報仇，有的是為民除害。 第四節(jié) 犯罪過失

一、概念和構(gòu)成要素

　　應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免以致發(fā)生這種結(jié)果的心理狀態(tài)。

（一）認(rèn)識因素上：應(yīng)當(dāng)預(yù)見而未能預(yù)見或已經(jīng)預(yù)見其可能性

（二）意志因素上：疏忽大意或輕信避免

　　一般而言，輕信避免、疏忽大意對結(jié)果反對、排斥。

二、法定類型

（一）疏忽大意的過失

1、概念

2、構(gòu)成要素：這種預(yù)見的義務(wù)，來源于法律的規(guī)定，或者職務(wù)、業(yè)務(wù)的要求，或是公共生活準(zhǔn)則的要求。

（1）認(rèn)識因素上：應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見

①應(yīng)當(dāng)預(yù)見是"預(yù)見義務(wù)"與"預(yù)見能力"的統(tǒng)一。預(yù)見義務(wù)是注意義務(wù)的表現(xiàn)形態(tài)之一，預(yù)見能力是注意能力的表現(xiàn)形態(tài)之一，關(guān)于能否應(yīng)當(dāng)預(yù)見，主要有三種不同的觀點。

　　主觀說：即個人標(biāo)準(zhǔn)說，以行為人本人的注意能力為確定違反注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)?？陀^說：以一般人或平均人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)。折衷說：認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以主觀標(biāo)準(zhǔn)為根據(jù)，以客觀標(biāo)準(zhǔn)為參照，是我國通行的主張。判定行為人能否預(yù)見的具有決定性意義的標(biāo)準(zhǔn)，只能是行為人的實際認(rèn)識能力和行為時的具體條件。也即根據(jù)行為人的年齡狀況、智力發(fā)育、文化知識水平、業(yè)務(wù)技術(shù)水平和工作、生活經(jīng)驗等因素決定其實際認(rèn)識能力，以及行為時的客觀環(huán)境和條件來分析他在當(dāng)時的具體狀況下，對行為發(fā)生某種危害結(jié)果能否預(yù)見。故不可無視行為人的實際認(rèn)識能力，也不宜脫離行為當(dāng)時的具體條件。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)：一般人在在普通條件下能夠預(yù)見的，行為人可能因為認(rèn)識能力較低或者行為時的特殊條件而不能預(yù)見。 ②應(yīng)當(dāng)預(yù)見內(nèi)容是危害社會的結(jié)果，這種結(jié)果是由刑法分則具體規(guī)定的犯罪結(jié)果。

③沒有預(yù)見是因為疏忽大意，懲罰依據(jù)是客觀上造成了損害，主觀上具有嚴(yán)重責(zé)任的疏忽大意的心理態(tài)度。

（二）過于自信的過失

1、概念

　　已經(jīng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但輕信能夠避免以致發(fā)生這種后果的是過于自信的過失。

2、構(gòu)成要素

（1）認(rèn)識要素：已經(jīng)預(yù)見

（2）意志要素：輕信避免

　　兩種過失比較：疏忽大意--應(yīng)當(dāng)預(yù)見 沒有預(yù)見

　　過于自信--已經(jīng)預(yù)見 輕信避免

（三）過于自信的過失與間接故意的區(qū)別

1、認(rèn)識因素上有所不同

（1）都已經(jīng)預(yù)見到可能性，但預(yù)見的可能性程度／概率不同，一般說來：間接故意＞過于自信的過失

（2）后者無任何憑借，前者則有自己的憑借。

2、意志因素上重要區(qū)別

　　過于自信的過失表現(xiàn)為"不希望"，后者則表現(xiàn)為"無所謂"

三、學(xué)理分類

（一）普通過失與業(yè)務(wù)過失

1、前者指在日常生活中或者社會生活中，違反一般的注意義務(wù)造成危害結(jié)果的心理態(tài)度

　　我國刑法中的過失犯罪大部分屬此類，主要集中在危害公共安全和侵犯公民人身權(quán)利罪中。

2、業(yè)務(wù)過失 是指具有特殊業(yè)務(wù)職能的人違反業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)造成危害結(jié)果的心理態(tài)度。

（1）主體特殊性 如重大飛行事故罪、工程重大安全事故罪

（2）違反義務(wù)的特殊性

（3）事故場合的特定性

（二）重過失、輕過失

四、間接故意與過于自信的過失的關(guān)系

（一）聯(lián)系：

（1）認(rèn)識因素接近，都認(rèn)識到危害結(jié)果發(fā)生的可能性

（2）意志因素接近都不是追求危害結(jié)果的發(fā)生

（3）都是結(jié)果犯，都以實際發(fā)生的危害結(jié)果作為成立的必備要件

（二）區(qū)別：

（1）認(rèn)識因素

　　a、過于自信中認(rèn)識的假定性。即最壞的設(shè)想，而事實上還認(rèn)識到有利因素，并自信可以排除后者是一種比較客觀的判斷，且較為明確。 B、認(rèn)識的模糊性 C、認(rèn)識的否定性

（2）意志因素

　　a、"過于自信過失"輕信避免并不希望，故結(jié)果違背其本意；"間接故意"是放任，結(jié)果不違背其意愿。 B、"過于自信過失"做了一定的意志努力，并采取防范措施或應(yīng)急措施，后者不作出任何意志努力。

（三）判斷依據(jù)：

（1）是否存在使行為人產(chǎn)生"輕信"的條件

（2）危害結(jié)果的發(fā)生與行為人追求的目的是否矛盾

（3）結(jié)果可能發(fā)生時，是否采取一定的預(yù)防措施

（4）結(jié)果發(fā)生后，行為人是否積極采取補救措施。 第五節(jié) 意外事件與不可抗力

　　法條第16條："行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。"

一、概念和特征

（一）意外事件

（二）不可抗力

二、理解

（一）意外事件

（二）不可抗力

三、意外事件與疏忽大意過失的區(qū)別

　　意外事件的行為人對危害結(jié)果的發(fā)生是由于不應(yīng)當(dāng)預(yù)見而未預(yù)見；而疏忽大意的過失對危害結(jié)果的可能性能夠預(yù)見也應(yīng)當(dāng)預(yù)見，只是由于其疏忽大意而未預(yù)見。 第六節(jié)認(rèn)識錯誤

一、概念及分類

　　刑法學(xué)上的認(rèn)識錯誤是指行為人對自己行為刑法性質(zhì)、后果和有關(guān)事實狀況上的認(rèn)識偏差，它可能影響到罪過的有無與罪過形式，也可能影響到行為人實施犯罪的既遂、未遂形態(tài)，從而影響行為人的刑事責(zé)任。包括法律認(rèn)識上的錯誤和事實狀況的認(rèn)識錯誤。

二、法律認(rèn)識錯誤

（一） 概念

　　是指行為人對自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪以及應(yīng)當(dāng)受到什么樣的刑法處罰的不正確理解。

（二） 類型（或表現(xiàn)形式）（定罪、量刑）

1、對行為犯罪性的認(rèn)識錯誤。

（1）假想犯罪。 （2）假想不犯罪。

　　原則上不能因為行為人對自己行為的法律性質(zhì)的誤解而不追究其應(yīng)付的刑事責(zé)任，以防止其借口不知法律而實施犯罪，逃避制裁。但是在某些特殊情況下，如果行為人確實不了解國家的某種禁令，從而也不知行為具有社會危害性的，就不能令其承擔(dān)故意犯罪的刑事責(zé)任。

　　這與"不知者不罪"不同，因為"不知者不罪"是指不能用以后頒布的法律來懲罰以前的行為，不應(yīng)該要求行為人行為時對以后的法律作出預(yù)測。

2、對行為受罰性的認(rèn)識錯誤（罪名、罪行輕重）

　　即對構(gòu)成何種罪名、是否需要處罰以及應(yīng)受何種懲罰及其輕重的誤解。行為人這種認(rèn)識不影響犯罪的性質(zhì)和危害程度，應(yīng)當(dāng)按法律規(guī)定追究刑事責(zé)任。

　　綜上所述，行為人對法律上的認(rèn)識錯誤都按法律處罰，這也是罪刑法定原則的體現(xiàn)。

三、事實認(rèn)識錯誤

（一）概念

　　指行為人對自己行為的事實情況的不正確理解。行為人誤解的是行為及法律事實，而不是法律的規(guī)定。一般而言，如果屬于對犯罪構(gòu)成要件的事實情況的錯誤認(rèn)識，就要影響行為人的刑事責(zé)任；反之，不影響。

（二）類型（表現(xiàn)形式）

１、客體錯誤

　　行為意圖侵害一種客體，而實際上侵犯了另一客體。對于此種情形，應(yīng)當(dāng)按照行為人意圖侵犯的客體定罪處罰。

２、對象錯誤。包括以下幾種情況：

（1）具體的對象不存在（犯罪），而行為人卻誤以為存在而致犯罪未得逞的是未遂。如：a）誤以物品尸體為人而開槍，定故意殺人罪（未遂）；b）不同種類對象，把男當(dāng)作女強奸，強奸未遂。

（2）行為人誤以人為獸而殺傷行為，誤把非不法行為人當(dāng)作非法侵害人，不承擔(dān)故意犯罪的刑事責(zé)任，或者是過失犯罪或者是意外事件，但不排除間接故意的可能性。

（3）具體目標(biāo)的錯誤。誤把甲當(dāng)作乙殺害（同種類對象）此種情況下，由于甲乙的生命健康在法律上的價值一樣，應(yīng)當(dāng)受到平等的保護。行為人實施行為時很清楚是對對方生命的剝奪，并且只有一個行為，稱不上數(shù)罪，也不存在過失犯罪。

3、行為實際性質(zhì)錯誤

　　行為人把不存在的侵害誤以為正在進行的不法侵害的假想防衛(wèi)，由于行為人不存在犯罪的故意，故一般可認(rèn)定為過失犯罪或者意外事件。

4、工具錯誤

　　誤把白糖當(dāng)作砒霜應(yīng)當(dāng)按照故意殺人罪的未遂論處。這種行為與"迷信犯"的區(qū)別。兩者的區(qū)別在于：前者構(gòu)成犯罪，后者不構(gòu)成犯罪；前者行為人對工具本身的認(rèn)識錯誤，即對殺人的具體物品的認(rèn)識錯誤，后者對咒罵本身并沒有理解錯誤，但對于手段、工具產(chǎn)生的危害理解錯誤。因此，前者行為人一旦知情，就可以糾正錯誤，換一下工具就可能產(chǎn)生危害；后者是對手段產(chǎn)生的危害理解錯誤，不存在換手段的問題，而這種手段是不可能產(chǎn)生危害結(jié)果的，因而不構(gòu)成犯罪。

5、因果關(guān)系認(rèn)識錯誤

　　即行為人對自己的行為與事實上已經(jīng)產(chǎn)生的特定危害結(jié)果是否具有因果關(guān)系的認(rèn)識錯誤，應(yīng)按照主客觀相一致刑事責(zé)任原則解決。

（1） 內(nèi)容錯誤

（2） 有無因果關(guān)系錯誤

（3） 因果進程錯誤

（4） 因果方向錯誤 本章重點難點：

1、間接故意與過于自信的過失的關(guān)系的具體認(rèn)定；

2、認(rèn)識錯誤對定罪量刑的影響。 · 第十二章 排除犯罪性的行為

　　內(nèi)容提要：正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件與緊急避險的構(gòu)成要件及其區(qū)別，正當(dāng)防衛(wèi)的具體認(rèn)定。 第一節(jié) 概述

一、概念

　　是指某種行為在形式上似乎符合犯罪構(gòu)成，但實質(zhì)上既不具備社會危害性，也不具備刑事違法性，相反是對社會有益的行為。如：正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等。

二、特征

（一）形式上與犯罪行為有相似之處

（二）不具有犯罪行為特有的社會危害性

（三）為法律所允許或許可

三、排除犯罪性行為的本質(zhì)及分類

（一）本質(zhì)上因其不具有犯罪行為特有的社會危害性，并在許多情況下為維護社會整體利益所必需，這也是刑法所承認(rèn)和規(guī)定這類行為以及刑責(zé)的根據(jù)，既有利于維護國家集體和個人的合法利益，亦有利于鼓勵人們同多種犯罪行為做斗爭。

（二）分類

1、法定類型（刑法）

（1）正當(dāng)防衛(wèi)

（2）緊急避險

2、刑法理論與司法實踐中認(rèn)定的分類

（1）履行職務(wù)行為

（2）包括直接依法實施的職業(yè)行為和執(zhí)行命令的職務(wù)行為。

（3）正當(dāng)業(yè)務(wù)行為（醫(yī)療行為、競技行為）

（4）自救行為

（5）基于權(quán)利人自愿的損害（有學(xué)者稱之為 "被害人同意的行為"），包括權(quán)利人明確承諾的損害、推定權(quán)利人承諾的損害與權(quán)利人的自損行為。

　　第二節(jié) 正當(dāng)防衛(wèi)

一、概念及性質(zhì)

（一）法條（第20條）為了使國家公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利 受正在進行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害行為人造成損害的屬正當(dāng)防衛(wèi)，但是不能明顯超過必要限度并造成重大損害。

（二）性質(zhì)

　　從保障公民人身和財產(chǎn)安全的救濟形式可分為兩種：第一種使訴諸法律，即所謂"公力救濟"；第二種使直接訴諸暴力，即所謂"自力救濟"。前者是保護公民人身和財產(chǎn)安全的一般形式，后者是在公力救濟所不濟的緊急情況下，為保障本人的性命和財產(chǎn)安全而采取的暴力手段，是一種特殊形式。隨著權(quán)利本位觀向社會本位的發(fā)展，正當(dāng)防衛(wèi)被認(rèn)為不僅是維護個人利益的自衛(wèi)權(quán)，同時也是維護社會利益的法律行為。體現(xiàn)在我國刑法中，正當(dāng)防衛(wèi)目的除了維護本人利益外，還可以是國家、公共利益或他人利益，客觀上也有利于鼓勵公民同犯罪行為作斗爭，使犯罪分子不敢輕舉妄動。正是從這個意義上來說，正當(dāng)防衛(wèi)在本質(zhì)是一種有利于社會的自力救濟

二、構(gòu)成條件

（一）起因條件--有現(xiàn)實的不法侵害行為

1、必須有不法侵害存在

　　故對合法行為不可以實施正當(dāng)防衛(wèi)，故對正當(dāng)防衛(wèi)再進行一次正當(dāng)防衛(wèi)？同樣對緊急避險亦不可以實行正當(dāng)防衛(wèi)，如執(zhí)法人員依法拘捕人犯，依法扣押、搜查有關(guān)物品物什。

　　案例：

2、不法侵害是否僅限于犯罪行為？

　　它既包括犯罪行為，還包括一般違法行為。但并非對所有的犯罪行為和違法行為都可以實施正當(dāng)防衛(wèi)，只有那些具有暴力性、破壞性、對客體造成損害且在時間上具有一定急迫感的不法侵害行為，才可以適用正當(dāng)防衛(wèi)。如：

3、不法侵害是現(xiàn)實存在的

　　即其侵害行為是真實存在而不是行為人主觀臆想或推測的，否則屬于假想防衛(wèi)。①假想防衛(wèi)是指不法侵害并不存在，行為人卻誤以為存在而錯誤地行使所謂正當(dāng)防衛(wèi)，造成他人損害的行為。②對于假想防衛(wèi)依照對事實認(rèn)識錯誤的處理原則來解決，要么是過失犯罪，或者是意外事件。③有人認(rèn)為"假想防衛(wèi)"以"正當(dāng)防衛(wèi)"的存在為前提，筆者認(rèn)為這只是借用"防衛(wèi)"的詞匯。

4、不法侵害通常應(yīng)是人的不法侵害。

（1）受到牲畜等動物的侵害，如果是其自發(fā)的，侵害人進行的反擊可以認(rèn)為是緊急避險，而不是正當(dāng)防衛(wèi)，但是如果是人唆使動物傷害他人，則可以視其為人的行為的延伸。動物只是人行為的工具，可以適用正當(dāng)防衛(wèi)。

（2）精神病人的侵害。行為人是否意識到傷害者是精神病人，如果明知又不得不進行反擊，可以視為緊急避險。作者批駁了視此為"有條件防衛(wèi)"和只是在萬不得已的情況下實施正當(dāng)防衛(wèi)的觀點。

（二）時間條件

1、"正在進行"是指不法侵害行為已經(jīng)開始尚未結(jié)束的進行狀態(tài)。"已經(jīng)開始"一般可以理解為已經(jīng)著手直接實行侵害行為。但是實踐中，有些情況下如：殺人犯持刀砍向被害人，強奸犯施以暴力或者以暴力相威脅。不法侵害雖尚未著手，但客觀的現(xiàn)實威脅已十分明顯，不實行正當(dāng)防衛(wèi)，就有可能散失防衛(wèi)時機，故可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。

2、"尚未結(jié)束"是指不法侵害行為或其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，防衛(wèi)人可以利用防衛(wèi)手段予以制止或排除，包括行為本身正在進行之中和行為已經(jīng)結(jié)束而導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，前者如放火犯正在向房屋澆汽油，后者如搶劫犯打昏物主搶得某種財物尚未逃離現(xiàn)場。

3、防衛(wèi)不適時的情況

（1）事先防衛(wèi)

　　其不法侵害行為尚處在預(yù)備階段或者犯意表示階段，對合法權(quán)益的威脅尚未達到現(xiàn)實狀態(tài)，就對其采取損害某種合法權(quán)益行為。如"先下手為強"的非法侵害。

（2）事后防衛(wèi)

　　在不法侵害已經(jīng)結(jié)束情況下，對侵害人的某種權(quán)益進行打擊的行為，一般表現(xiàn)在以下幾種情況中： ①不法侵害行為已自動中止；②不法侵害人已被制服或者已喪失侵害能力；③侵害行為已實施完畢，危害結(jié)果已發(fā)生，無法挽回；

　　這些屬事后防衛(wèi)，大多屬報復(fù)性的侵害，但也有少數(shù)屬認(rèn)識錯誤。如行為人在殺人過程中突發(fā)惻隱之心中止犯罪正準(zhǔn)備向外走時，而受害人誤以為其是暫時停頓去取作案工具，而趁機實行反擊，屬認(rèn)識錯誤，對于前者按故意犯罪論處，后者按過失犯罪或意外事件處理。

（三）對象條件

1、不法侵害人（法律只規(guī)定了反擊的對象，而沒有限定實行反擊的人，反擊對象與實行反擊的人之間是何種關(guān)系，在所不問。）理由在于：

（1）達到防衛(wèi)目的最直接有效途徑；

（2）自身行為的非法性質(zhì)。

2、不法侵害人的特殊情況

（1）受到動物的侵害時，由于動物或無人豢養(yǎng)的動物襲擊，其不屬不法侵害，故無正當(dāng)防衛(wèi)之說，如是受人指使則按正當(dāng)防衛(wèi)論。

（2）受到精神病人或無責(zé)任能力的人的侵害時，如果視精神病人或無責(zé)任能力人實施侵害行為在明知情況下實行反擊為緊急避險，那么由于緊急避險的條件較為苛刻，尤其是侵害人與受害人的生命權(quán)、健康權(quán)都是平等的，這種避險行為可能沒有實際意義。故有學(xué)者認(rèn)為對其無論是否明知其為精神病人或無責(zé)任能力人均可以適用正當(dāng)防衛(wèi)，況且正當(dāng)防衛(wèi)的對象不以主觀上有責(zé)任為必要，不能因為構(gòu)成要件中主體條件不符而不負刑事責(zé)任，就否認(rèn)其不法侵害的性質(zhì)。

（3）對第三者實施的侵害行為，如果出于不得已可以視為緊急避險，如果不是明知其為第三者則以假想防衛(wèi)論，故意對第三者實施侵害，以故意犯罪論。

（四）主觀條件--為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害。

1、防衛(wèi)意圖（認(rèn)識因素和意志因素）

　　包括對于正在進行的不法侵害的認(rèn)識和對于制止正在進行的不法侵害的決意。是認(rèn)識因素和意志因素的統(tǒng)一。正因為正當(dāng)防衛(wèi)本身的合法性，故不研究其故意或過失問題。但對假想防衛(wèi)則有罪過形式，一般以過失為主，但不排除直接故意（或者是意外事件）。

　　我國法律規(guī)定可以防衛(wèi)的權(quán)利包括國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他利益。

2、不具備防衛(wèi)意圖的幾種情況：

（1）防衛(wèi)挑撥

　　是指行為人出于侵害目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行的不法侵害，事后借口防衛(wèi)加害對方的行為。（形式上是符合但實際上不具備正當(dāng)?shù)姆纻湟鈭D，反而是出于侵害意圖，是有預(yù)謀的不法侵害行為）

　　提問：正當(dāng)防衛(wèi)能否事先有準(zhǔn)備？

　　在防衛(wèi)挑撥中，雖然所謂防衛(wèi)形式上可能完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件，但由于其不具備正當(dāng)防衛(wèi)的意圖，而是出于侵害意圖，故應(yīng)以故意犯罪追究刑事責(zé)任。防衛(wèi)挑撥的特征在于：嚴(yán)重的侵害結(jié)果，故意的罪過形式，預(yù)謀的非法意圖，挑撥的語言行動。

（2）相互的非法侵害

　　指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發(fā)生的相互侵害行為。如相互斗毆，因其雙方行為都是非法，故一般不存在正當(dāng)防衛(wèi)問題。（案例）

　　但是，如果非法侵害一方已經(jīng)明顯放棄侵害，如求饒、逃跑、宣布認(rèn)輸或不再斗毆，而另一方以窮追不舍繼續(xù)加害，則已經(jīng)放棄侵害方可以實施正當(dāng)防衛(wèi)。

（3）為保護非法利益而實行的防衛(wèi)

　　如搶劫賭場，盜竊他人走私貨物的案件，賭博犯和走私分子可否采取防衛(wèi)手段保護賭資和走私貨物與贓款？一般認(rèn)為因其所保護的不是公民的合法權(quán)益，缺乏防衛(wèi)意圖的正當(dāng)性，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。應(yīng)該對侵害者和防衛(wèi)者分別追究法律責(zé)任。

（五）限度條件

1、是指防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度而給不法侵害人造成重大損害。幾種觀點：

（1）客觀需要說--防衛(wèi)人制止不法侵害所必需的限度，即只要造成的損害是制止不法侵害所必需的，即使在強度、后果 超出對方可能造成的損害，也不認(rèn)為是超過限度。

（2）基本適應(yīng)說--防衛(wèi)行為和不法侵害行為在性質(zhì)、手段、強度和后果上基本適應(yīng)，而不能超過太大。

（3）相當(dāng)說--原則上以制止不法侵害必需為，同時，又不能在兩者間存在過于懸殊的差異。

　　分析這三種觀點，筆者認(rèn)為應(yīng)兼采"客觀需要說"和"基本適應(yīng)說"的主張。

2、我國刑法規(guī)定：

（1）"沒有明顯超過必要限度并造成重大損害"這兩者必須同時具備，即只有明顯超過必要限度并造成重大損害的才負刑事責(zé)任；并規(guī)定了無限防衛(wèi)權(quán)。

三、我國正當(dāng)防衛(wèi)立法的變化

　　79刑法：為了使公共利益、本人或者他人的人身或其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負刑事責(zé)任。

　　正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是，應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。變化體現(xiàn)在：增加了"國家利益"和"財產(chǎn)"權(quán)利，在限度上放寬；保護的利益更明確、具體；保護的權(quán)益也更加具體；限度上"沒有明顯超過必要限度并造成重大損害"；規(guī)定了無限防衛(wèi)權(quán)（特殊防衛(wèi)）。

四、無限防衛(wèi)權(quán)（特殊防衛(wèi)）

（一）法條（第20條第3款）"對正在進行的殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重威脅人身安全的暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任。

（二）立法理由

　　鑒于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的嚴(yán)重社會危害性及其對被害人潛在性嚴(yán)重危害結(jié)果。

（三）對法條的理解--是否只要實施上述五種行為，就可以實施特殊防衛(wèi)？

1、一般認(rèn)為，嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪約束著前面五種犯罪。

2、何為"行兇"？法律上沒有規(guī)定"行兇罪"相照應(yīng)，又無語文上的立法如司法解釋，這就要求法官根據(jù)對"特殊防衛(wèi)權(quán)"的價值理解。

　　行兇是借來語，百姓日常使用"行兇"涵義極廣，即包括使用致命暴力打殺他人，也包括學(xué)生、朋友、鄰里間的一般毆打。但作為法律概念應(yīng)有其較為固定的內(nèi)涵。行兇至少應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（1）是對他人施以致命或嚴(yán)重危及他人生命、健康權(quán)益的暴力，這種行兇的暴力，即非簡單的殺人、搶劫、強奸、綁架行為，又是殺傷人的行為。

①它既無顯而易見的殺人行為，也未明確宣布其共有殺害他人的確定犯意。

②行兇者具有或殺死或致命傷害他人的不確定故意。此處行兇不是僅指傷人，還包括殺人的不確定故意，正因此立法上沒有直接規(guī)定重傷害列舉在綁架等之后。

（2）不法侵害行為是否構(gòu)成刑法意義上的行兇，應(yīng)結(jié)合不法侵害他人的行為的施暴強度、器具、部位、環(huán)境及施暴者個人人格等因素綜合考慮。即主要從以下方面考察：強度是猛烈還是一般的拍打、抽打；施暴部位致命還是非致命的；施暴器具、手段可能是致命還是一般不致命的；施暴者的個人人格、文化、思想品德等；施暴環(huán)境，即其發(fā)生現(xiàn)場對施暴人有利還是防衛(wèi)人有利。

（3）對"嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪"的理解 ①對"危及"的理解

　　是指不法侵害很可能損及防衛(wèi)人的人身安全而非已經(jīng)損及。危及是或然概念，損及是已然概念。即前者是指發(fā)生損害的可能性，后者是發(fā)生損害的現(xiàn)實性。兩者的聯(lián)系在于行兇的不法侵害正在進行。

　　人身安全的含義

②對"人身安全"的理解，應(yīng)與其并列行為本條有言殺人、搶劫、強奸、綁架行為一致，故本條嚴(yán)重危及人身安全，是指生命安全何健康安全的重度侵犯。

③標(biāo)準(zhǔn)是以防衛(wèi)人所處形勢判斷，防衛(wèi)人正遭受著致命傷害或生命安全的緊急威脅。 ④對"暴力犯罪"的理解

　　本條暴力犯罪的形態(tài)，都處在未遂狀態(tài)。"行兇"是指對他人施以致命暴力，嚴(yán)重危及他人生命、健康權(quán)益的行為，行兇者在主觀上是間接故意即放任故意。"行兇"的場合，不法侵害者實施的或死或傷的暴力犯罪。 "殺人是暴力犯罪"這一論斷未必正確。如慢性投毒的殺人方式。

五、防衛(wèi)過當(dāng)

（一）概念

　　在實施防衛(wèi)過程中，防衛(wèi)明顯超過必要限度而造成重大損害的行為。防衛(wèi)過當(dāng)在主觀上有罪過性，客觀上有危害性，從總體上來說是一種非法侵害行為，這也是其區(qū)別于正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)特征，也是其負刑事責(zé)任的根據(jù)。但防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)一樣，具有行為的防衛(wèi)本質(zhì)，只是因為其明顯超過必要限度因而造成重大損害，才使合法變?yōu)榉欠ǎ饰覈梢?guī)定應(yīng)對其減輕或免除處罰。

（二）防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式

1、幾種觀點： （1）只能是疏過；（2）過失；（3）間接故意或過失；（4）故意；（5）四種皆可。防衛(wèi)過當(dāng)以正當(dāng)防衛(wèi)的存在為前提。正當(dāng)防衛(wèi)的目的和動機與犯罪的目的和動機不可能同時并存，故不可是直接故意，事后加害因其不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，它可能是一種直接故意的犯罪。這樣，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式可能是間接故意，大多數(shù)情況下是疏忽大意的過失，在極個別情況下可能是過于自信的過失。

（三）定罪

　　防衛(wèi)過當(dāng)本身不是罪名，分則亦對此未作任何規(guī)定，在司法實踐中直接依據(jù)其所構(gòu)成的罪名根據(jù)刑法有關(guān)條文定罪，如在間接故意心理支配下，客觀上造成了死亡結(jié)果，可以援引刑法第232條故意殺人罪處罰。如果是過失，則可以定為過失致人死亡罪，即只能根據(jù)具體案件中過當(dāng)?shù)姆缸锸聦嵉男再|(zhì)以及犯罪人的主觀罪過形式，依據(jù)有關(guān)條文確定，也不排除是意外事件。

（四）量刑

--應(yīng)該減輕或免除處罰？應(yīng)綜合考慮以下因素：

１、過當(dāng)程度；

２、罪過形式；

３、防衛(wèi)目的；

４、權(quán)益性質(zhì)。

　　筆者認(rèn)為：對防衛(wèi)過當(dāng)不應(yīng)有過多的限制。不能因其非法持有刀槍而否定其正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)，但對其非法持有槍支行為依法追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任，也不應(yīng)以行為人過去的表現(xiàn)來判斷其行為的合法性。

　　正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)識因素 防衛(wèi)挑撥

　　主觀--防衛(wèi)意圖 缺乏防衛(wèi)意圖行為

　　正 正當(dāng)防衛(wèi)意志因素 相互斗毆

　　當(dāng)

　　防 正當(dāng)防衛(wèi)的起因 假想防衛(wèi)

　　衛(wèi) 前提條件 正當(dāng)防衛(wèi)的對象 缺乏前提的行為 侵害第三者

　　構(gòu) 客觀 正當(dāng)防衛(wèi)的時間 防衛(wèi)不適時

　　成

　　限度條件---正當(dāng)防衛(wèi)限度---超過必要限度---防衛(wèi)過當(dāng)

　　正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成示意圖 第三節(jié) 緊急避險

一、概念

（一）刑法第211條規(guī)定：為了使國家利益、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他利益免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的不負刑事責(zé)任。

（二）性質(zhì)

　　緊急避險的本質(zhì)在于：當(dāng)兩個合法權(quán)益相沖突，又只能保全其中之一的緊急狀態(tài)下，法律允許為了保全較大的權(quán)益而犧牲較小的權(quán)益。雖然造成了較小權(quán)益的損害，但從整體上來看，它是有益于社會秩序的行為，不僅不負刑事責(zé)任，而且應(yīng)受到鼓勵與支持，它是一種權(quán)利，也是公民道義上的一種義務(wù)。在某些情況下，還是公民的法律義務(wù)。正當(dāng)防衛(wèi)針對的是不法侵害，故不產(chǎn)生賠償問題。緊急避險犧牲的是合法利益，尤其是第三人合法權(quán)益，故應(yīng)予以賠償。至于責(zé)任由誰來負擔(dān)，則按照民法上相關(guān)責(zé)任原則來承擔(dān)。

二、條件（構(gòu)成）

（一）起因條件--有危險需要避免

1、危險是指某種有可能立即對合法權(quán)益造成危害的緊迫事實狀態(tài)。主要來源于以下方面：

（1）來自于自然力量：山崩海嘯、地雷等風(fēng)暴；

（2）來自動物侵襲；

（3）來自社會的危害社會行為； （4）來自人的生理、病理原因的危險；如為搶救病人強行攔車送其去醫(yī)院。

2、危險險是客觀現(xiàn)實的存在，而不是假想推測的存在，否則即構(gòu)成假想避險，應(yīng)按處理事實認(rèn)識錯誤的原則，確定其是否負刑事責(zé)任。

（二）時間條件--危險正在發(fā)生

　　行為人在危險尚未出現(xiàn)或已經(jīng)結(jié)束的情況下實施所謂避險，稱為避險不適時。對其行為造成的損害達到犯罪程度的應(yīng)負刑事責(zé)任。

（三）對象條件--第三者的合法權(quán)益

　　尤其是在這種危險來自人的危害社會行為時，對象決定了其性質(zhì)是正當(dāng)防衛(wèi)還是緊急避險。

（四）主觀條件--正當(dāng)?shù)谋茈U意圖，包括避險認(rèn)識和目的。

１、避險認(rèn)識是指對正在發(fā)生的危險的認(rèn)識。行為人認(rèn)識到：

（１）正在發(fā)生的危險的存在；

（２）認(rèn)識到只能以緊急避險的方法排除這種危險；

（３）認(rèn)識到損害較小的合法權(quán)益可以達到避險目的。

２、避險目的。是行為人實施避險行為所希望達到的結(jié)果。在我國只能是避免國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險。由于這一正當(dāng)目的，它所保護的權(quán)益必須是合法的。

（五）限制條件

1、迫不得已條件下

　　只有行為人找不到其他任何方法排除危險的情況下，才允許選擇緊急避險，理由在于其損害的是合法的利益。

2、損害的利益必須小于所避免損害的利益

（1）即為了保護一個合法權(quán)益而損害另一個合法權(quán)益，既不能等于更不能大于所保護的利益。如：不能為保護一個人的健康而去損害另一個人的健康，也不能為了保護某人的財產(chǎn)利益而去損害他人或者國家的同等價值或者更大價值的財產(chǎn)利益。

（2）衡量合法利益大小基本標(biāo)準(zhǔn)是：

　　人身權(quán)利>財產(chǎn)權(quán)利，生命權(quán)利>其他人身權(quán)利，但不同的人的生命權(quán)利是平等的，無所謂大小問題，財產(chǎn)權(quán)利可以用財產(chǎn)的價值來衡量。這里有一個比較疑難的問題：可否用損害另一個人的健康的方法，來緊急避險以保護其生命權(quán)？

（3）不超過必要限度造成不應(yīng)有的損害。

（4）避險本人危險不適用職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負有特定責(zé)任之人。

　　是指某些人依法承擔(dān)的職務(wù)或者所從事的業(yè)務(wù)活動本身，就要求他們與一定的危險作斗爭。

三、避險過當(dāng)及其刑事責(zé)任

（一）避險過當(dāng)

1、是指避險行為超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的行為。

2、構(gòu)成要件

（1）客觀上實施了超過了必要限度的避險行為，造成了合法權(quán)益的不應(yīng)有的損害。

（2）主觀上對避險過當(dāng)行為有罪過。

　　多數(shù)情況下，是疏忽大意的過失，少數(shù)情況下是間接故意或者過于自信的過失。

（二）刑事責(zé)任

1、定罪

　　避險過當(dāng)不是一個獨立的罪名，刑法分則也無獨立的法定刑。在追究其刑事責(zé)任，根據(jù)行為人的主觀罪過形式和過當(dāng)行為特征，按照分則相應(yīng)條款定罪，與前相同，司法文書要同時引用刑法總則關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臈l款，說明其特殊性。

2、量刑 應(yīng)減輕或者免除處罰。

四、正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險的區(qū)別

（一）危險的來源不同；

（二）損害的對象不同；

（三）行為實施的條件不同；

（四）必要限度的標(biāo)準(zhǔn)不同；

（五）對職務(wù)、業(yè)務(wù)的要求不同。 第四節(jié) 其他排除犯罪性的行為

一、履行法定義務(wù)

　　是指國家機關(guān)及其工作人員履行法律、法令明文規(guī)定的職責(zé)的行為。如：人民法院、檢察院和公安機關(guān)依法對犯罪嫌疑人的拘留逮捕和搜查等行為。條件是：

（1）法律明文規(guī)定的應(yīng)該執(zhí)行或者是可行的；

（2）必須由法律規(guī)定的特定身份的主體去行使；

（3）必須在法定限度內(nèi)實施；

（4）主觀上必須是依法行使權(quán)利或者履行義務(wù)的意圖。

二、執(zhí)行上級命令

　　是指在國家法律認(rèn)可范圍內(nèi)依照上級機關(guān)工作人員命令而實施的行為。條件是：

（1）執(zhí)行的命令所屬上級國家機關(guān)工作人員發(fā)布的；

（2）該命令本身是其職權(quán)范圍內(nèi)的事項；

（3）命令的形式合法；

（4）沒有明顯的犯罪性內(nèi)容；

（5）執(zhí)行命令的行為不能超過必要限度。

三、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為

　　是指行為人從事法律允許實施的各種專業(yè)性較強而有可能造成損害的業(yè)務(wù)行為。如：醫(yī)療、競技行為等。其條件是：

（1）從事的業(yè)務(wù)行為必須是法律所允許的；

（2）行為人具有法律認(rèn)可的從業(yè)資格；

（3）從事業(yè)務(wù)沒有超出法律允許的范圍；

（4）沒有違背法律規(guī)定或者認(rèn)可的從業(yè)規(guī)章、競賽規(guī)則或者所在單位制度等。

四、自救行為

　　是指行為人在其權(quán)利被侵害時，依靠自身力量來保全自己權(quán)利或者恢復(fù)原狀之行為。自救行為與正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別：

（1）保護的利益不同。前者限于自身的合法權(quán)益，后者則更為廣泛。

（2）實施的時間不同。前者是在不法侵害行為結(jié)束后實施的，后者則是在不法侵害行為正在進行時實施。

（3）方法要求不同。前者限于對不法侵害者限制人身自由或者扣押其財物。后者則寬泛得多。

五、基于權(quán)利人自愿的行為

　　包括權(quán)利人明確承諾的損害、推定權(quán)利人承諾的損害、權(quán)利人的自損行為等。對于安樂死以及雙方相約自殺的法律定性值得探討。權(quán)利人明確承諾的損害的條件為：損害的對象只能是其有權(quán)處分的本人權(quán)益；不得以法律禁止的方式實施；并且是行為人真實的意思表示。 本章重點難點：

1、正當(dāng)防衛(wèi)是否過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定；

2、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式認(rèn)定。 · 第十三章 故意犯罪的停止形態(tài)

　　內(nèi)容提要：犯罪停止形態(tài)的含義，犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂的概念、特征及處罰原則。 第一節(jié) 概述

一、概念

　　是指故意犯罪在其發(fā)生、發(fā)展和完成的過程中的各個階段，因主客觀原因而停止下來的各種犯罪形態(tài)。從階段到形態(tài)理論上措辭的變化。本章是犯罪構(gòu)成理論的補充，也可以說是修正的犯罪構(gòu)成。盡管犯罪的未完成形態(tài)表面上不符合犯罪的基本構(gòu)成要件，但因其行為本質(zhì)上具有社會危害性，與此相反，排除犯罪性的行為表面上符合犯罪構(gòu)成，但因其本質(zhì)上不具有社會危害性，故不認(rèn)為是犯罪。

（一）分類

　　按照其停止下來時是否已經(jīng)完成犯罪為標(biāo)準(zhǔn)，可分為：

1、犯罪的完成形態(tài)--犯罪既遂

2、犯罪的未完成形態(tài)，包括犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止。

（二）對形態(tài)的理解

1、形態(tài)是一個點，而不是一段時間。

2、這個點與停頓緊密相連，有停頓才有點，有停頓才有形態(tài)。一個行為只有一個點，一個行為只有一個形態(tài)，不能把主體的完整行為人為進行分割。

3、形態(tài)是故意犯罪過程中不再發(fā)展而固定下來的相對靜止的不同結(jié)局。它們是一種彼此獨立存在的關(guān)系，不可能相互轉(zhuǎn)化。犯罪預(yù)備不可能轉(zhuǎn)為犯罪未遂狀態(tài)，未完成形態(tài)不可能轉(zhuǎn)化為完成形態(tài)。

（三）犯罪形態(tài)與故意犯罪過程、階段的區(qū)別

1、故意犯罪的過程是對犯罪在時間、空間上的發(fā)展持續(xù)所作的描述。是指故意犯罪在其發(fā)生、發(fā)展和完成的完成的程序、階段的總和與整體。它是故意犯罪運動、發(fā)展、變化的連續(xù)性在時間和空間的表現(xiàn)。

2、故意犯罪的階段也稱為故意犯罪的發(fā)展階段，是指故意犯罪發(fā)展過程中因主客觀具體內(nèi)容的不同而人為劃分的段落。可分為犯意形成階段、預(yù)備階段、實行階段和行為后階段等。

3、故意犯罪過程作為一個整體的概念，包含若干具體的故意犯罪階段，這些具有不同特征的階段處在故意犯罪發(fā)展的總過程中，呈現(xiàn)出先后相互銜接、此起彼伏的遞進和發(fā)展變化關(guān)系。運動、變化和發(fā)展是故意犯罪過程和階段的屬性與特征。

4、關(guān)系

（1）區(qū)別：

　　a) 前者是故意犯罪已經(jīng)停止下來的各種不同的結(jié)局和狀態(tài)，屬于相對靜止概念和范疇；后者是故意犯罪發(fā)生、發(fā)展和完成的進程與進程中劃分的段落，屬于相繼運動發(fā)展的概念。

　　b) 任何一個犯罪行為只能構(gòu)成一種犯罪形態(tài)，而同一個犯罪完全可能同時具備兩個犯罪階段以及完整的犯罪過程。

（2）聯(lián)系：

　　a) 形態(tài)是在過程和階段中產(chǎn)生的，各種犯罪形態(tài)的產(chǎn)生及其界定，都依賴犯罪過程和階段的存在及其不同的發(fā)展程度。

　　b) 是否是刑事責(zé)任的根據(jù)。

5、過程與階段的劃分

　　可作圖形以說明，從廣義和狹義的角度進行劃分。

　　廣義的犯罪過程

　　狹義的犯罪構(gòu)成

　　犯意形成階段 · 犯罪預(yù)備階段 · 犯罪實行階段 · 行為后階段

　　犯意表示 著手

二、犯罪停止形態(tài)的構(gòu)成

（一）已完成犯罪的構(gòu)成--犯罪既遂

　　犯罪既遂是犯罪的完成形態(tài)，是指行為人所實施的行為已經(jīng)具備了某一種犯罪的全部構(gòu)成要件，通常認(rèn)為刑法分則是以一人犯一個既遂犯罪為標(biāo)本的。從犯罪過程中的犯罪形態(tài)來看，刑法分則規(guī)定的是既遂形態(tài)的犯罪。

（二）未完成犯罪的構(gòu)成

　　未完成形態(tài)包括犯罪的預(yù)備、未遂和中止。它們是犯罪的特殊形態(tài)，即不具備刑法分則規(guī)定的某種犯罪的全部基本要件，但其仍然具備犯罪構(gòu)成，也正因此，才為其承擔(dān)刑事責(zé)任提供了基礎(chǔ)，只不過它是一種不同于犯罪既遂形態(tài)的特殊形態(tài)的犯罪構(gòu)成。其特殊性體現(xiàn)在：它以刑法分則規(guī)定的的犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)，同時，由刑法總則的有關(guān)的條文為補充，犯罪的既遂是犯罪構(gòu)成的一般形態(tài)，未完成的犯罪構(gòu)成是犯罪構(gòu)成的特殊形態(tài)，是修正的犯罪構(gòu)成。

三、犯罪停止形態(tài)的存在范圍

（一）不能存在于過失犯罪中

1、過失犯罪的構(gòu)成必須具備發(fā)生危害結(jié)果和刑法分則的明文規(guī)定，而犯罪的停止形態(tài)中完成形態(tài)當(dāng)然不具備法定的危害結(jié)果，過失犯罪無犯罪未完成形態(tài)的存在，也就無犯罪完成形態(tài)即犯罪既遂形態(tài)存在的意。未完成形態(tài)是相對于完成形態(tài)而言的，對于過失犯罪而言，只存在犯罪是否成立的問題，而不存在犯罪既遂或者未遂的問題。

2、從主觀上來看，過失犯罪的罪過是疏忽大意的或者過于自信而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，其行為人意志因素上不希望危害結(jié)果的發(fā)生，故也無所謂犯罪停止形態(tài)中"為了犯罪創(chuàng)造條件，制造工具"以及"自動放棄犯罪或者自動有效的防止犯罪結(jié)果的發(fā)生"或者"犯罪由于意志以外的原因未能得逞的"的故意內(nèi)容，否則就是故意犯罪。

（二）間接故意不存在犯罪的停止形態(tài)

1、從主觀方面來看，間接故意犯罪行為沒有確定的犯罪意圖，與犯罪預(yù)備、未遂和中止的主觀特征不符，"放任"心理談不上對完成特定犯罪的追求，更談不上其追求是否實現(xiàn)，而犯罪未完成形態(tài)存在著犯罪意志和心理追求。

2、從客觀方面來說，行為人所預(yù)見的危害結(jié)果發(fā)生與否都符合其放任心理，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，只有發(fā)生了實際的危害結(jié)果才予以定罪，否則談不上定罪，當(dāng)然不存在犯罪的預(yù)備、未遂和中止，故對其來說，也只是是否成立犯罪問題。

（三）并非所有的直接故意犯罪都存在著犯罪的停止形態(tài)

1、犯罪的停止形態(tài)分為完成形態(tài)和未完成形態(tài)，故意犯罪在其發(fā)生、發(fā)展和完成的過程中，往往經(jīng)歷一個預(yù)備犯罪、實行犯罪和完成犯罪的階段。如果在這一過程中，由于某種主客觀原因停止下來而不再發(fā)展，就形成了犯罪的預(yù)備、未遂和中止形態(tài)。

2、直接故意犯罪并非都存在犯罪的所有停止形態(tài)。因為有些犯罪一著手實行即告完成，還有些犯罪只存在犯罪成立與否的問題，不存在犯罪未遂形態(tài)。主要有以下情形：

（1）舉動犯

　　舉動犯是指一著手實行即告完成的犯罪。如：傳授犯罪方法罪、煽動分裂國家罪以及煽動顛覆國家政權(quán)罪，都不存在犯罪的未遂。

（2）刑法以"情節(jié)嚴(yán)重""情節(jié)惡劣"規(guī)定為構(gòu)成要件的犯罪

　　這些犯罪除了要具備主體、客體和客觀方面的要件以外，還要有客觀方面的實行行為和特定情節(jié)兩要件。不具備這些情節(jié)即不構(gòu)成犯罪，在實行行為基礎(chǔ)上又具備"情節(jié)"，不但標(biāo)志著構(gòu)成犯罪，而且也符合發(fā)展的全部構(gòu)成要件，達到了法定的犯罪完成形態(tài)。故不存在犯罪的既遂有與未遂之分。如：關(guān)于虐待罪"，刑法規(guī)定：情節(jié)惡劣的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制，致使被害人重傷或者死亡的，處以2年以上7年以下有期徒刑。

（3）結(jié)果加重犯和情節(jié)加重犯

　　這兩種加重犯也不存在犯罪的未完成形態(tài)。如：搶劫致人重傷或者死亡的情形。這類加重構(gòu)成犯的構(gòu)成特征，是在具備了基本的犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上，又出現(xiàn)了基本構(gòu)成條款所不能包括而為加重刑罰條款所特別規(guī)定的嚴(yán)重結(jié)果或者嚴(yán)重情節(jié)，此一加重結(jié)果或者情節(jié)的有無，決定了加重構(gòu)成是否成立，故對其來說，不存在犯罪的為未完成形態(tài)，也即其只有犯罪是否構(gòu)成之分，而無犯罪的完成與未完成形態(tài)之別。如：破壞交通工具罪造成嚴(yán)重后果的情形。

四、故意犯罪未完成形態(tài)負刑責(zé)的根據(jù)

（一）從其與犯罪的概念的關(guān)系來看

　　犯罪的三個特征是犯罪行為主客觀屬性的抽象概括和集中反映，在犯罪未完成形態(tài)下，行為人主觀上具備或曾經(jīng)具備嚴(yán)重危害社會關(guān)系的犯罪故意，客觀上實施了嚴(yán)重威脅或者直接侵害社會關(guān)系的犯罪預(yù)備或者實行行為，有時甚至發(fā)生了一定的危害后果，故其主客觀因素的綜合而具備了相當(dāng)程度的社會危害性，而為刑法所明令處罰，故具備了犯罪概念所揭示的犯罪行為的三個基本特征。

（二）從其與犯罪構(gòu)成的關(guān)系來看

　　它是修正的犯罪構(gòu)成，分別分析犯罪預(yù)備、未遂和中止的構(gòu)成，也是包含有主客觀四個要件的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。

（三）從刑罰的目的性來看

　　對犯罪的未完成形態(tài)追究刑事責(zé)任，對犯罪人適用刑罰，從特殊預(yù)防的角度來看，有利于阻止行為人將未完成的犯罪進行到底，也有利于其不再犯罪；從一般預(yù)防的角度看，對社會上的不穩(wěn)定分子也是一種警示。

五、研究意義 第二節(jié) 犯罪既遂

一、概念

　　是指行為人故意的犯罪行為已經(jīng)具備了刑法分則所規(guī)定某種犯罪的全部犯罪構(gòu)成要件。有關(guān)結(jié)果說和目的說的觀點遭到批駁，其理由在于：

1、有些犯罪行為人實施犯罪后雖然未達到犯罪目的，但正在法律上已經(jīng)具備了全部客觀要件，如：誣告陷害罪、破壞交通工具罪等。

2、雖有不少犯罪以法律規(guī)定的犯罪結(jié)果的發(fā)生作為既遂未遂標(biāo)準(zhǔn)（如故意殺人罪），但它不是一切犯罪既遂或者未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)（如脫逃罪并沒有特定的物質(zhì)性有形結(jié)果發(fā)生），結(jié)果說同樣不適用于危險犯的既遂、未遂劃分。

3、刑法規(guī)定犯罪既遂的具體標(biāo)準(zhǔn)各不相同，有的以結(jié)果發(fā)生與否為標(biāo)準(zhǔn)，有的以犯罪行為著手為標(biāo)志，有的是以犯罪行為實施到一定程度為標(biāo)準(zhǔn)，有的以法律規(guī)定的危險狀態(tài)的產(chǎn)生為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但它們都有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)即犯罪構(gòu)成要件是否全部具備為標(biāo)準(zhǔn)，而其他標(biāo)準(zhǔn)都不全面和準(zhǔn)確。構(gòu)成要件說不僅有明確統(tǒng)一的法律規(guī)定，可供司法實踐遵循貫徹，而且適用于所有的劃分場合。

二、犯罪既遂形態(tài)的類型

　　以刑法分則為依據(jù)，以下都是作為犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)來講的。

（一）結(jié)果犯

　　是指不僅要實施具體犯罪構(gòu)成要件的行為，而且必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果才構(gòu)成犯罪既遂的犯罪。注意：

1、此處的結(jié)果是有形的，可測量的物質(zhì)性損害結(jié)果；

2、我國刑法規(guī)定的這類犯罪很多，如故意殺人罪、故意傷害罪以及詐騙罪等。

3、此處的"結(jié)果犯"與作為犯罪分類的"結(jié)果犯與行為犯"中的"結(jié)果犯"不同。

（二）行為犯

　　行為犯是指法定的犯罪行為實施到一定的程度作為犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的犯罪。

1、只要法定的犯罪行為實施到一定程度，無論結(jié)果是否出現(xiàn)都成立既遂，而不是完成。如：強奸罪，即包括實行一段時間和行為實施完畢。

2、這類犯罪大都造成非物質(zhì)性無形的損害結(jié)果。如誣告陷害罪。

3、這類犯罪在我國刑法中有一定數(shù)量。這類犯罪不要求一定的結(jié)果發(fā)生，一是由于不存在一定的犯罪對象，如脫逃罪；二是有些行為本身的性質(zhì)較為嚴(yán)重，無需結(jié)果的發(fā)生就構(gòu)成既遂。如投敵叛變罪以及偷越國境罪等。

（三）危險犯 是指以行為人實施的危害行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險狀態(tài)作為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。

1、這類犯罪不是造成物質(zhì)性的有形損害結(jié)果，而是以法定的客觀危險狀態(tài)作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。

2、這類犯罪多集中在公共安全犯罪中如放火罪、決水罪、破壞交通工具罪、以及破壞交通設(shè)施罪等

3、如果其行為造成了實際的損害結(jié)果，則作為法定加重處罰情節(jié)。

4、這里的"危險犯"與犯罪分類中的危險犯含義基本相同。因為過失犯罪不存在危險犯，間接故意有時可以成立危險犯。舉例說明：放火罪？

（四）舉動犯

　　亦稱即時犯，是指按照法律的規(guī)定，行為人一著手犯罪實行行為即告犯罪完成和完全符合構(gòu)成要件，從而構(gòu)成既遂的犯罪。主要包括以下兩種情況：

1、原來為預(yù)備性質(zhì)的犯罪構(gòu)成。

　　如參加黑社會性質(zhì)組織罪。參加恐怖組織罪等這些行為本是為實行犯罪創(chuàng)造便利條件的預(yù)備行為，但由于這些預(yù)備性質(zhì)的行為所涉及的犯罪性質(zhì)嚴(yán)重，故法律把這些預(yù)備行為提升為實行行為，并且規(guī)定了這些犯罪為舉動犯，一旦參加/著手即構(gòu)成犯罪既遂。

2、教唆、煽動性質(zhì)的犯罪構(gòu)成

　　如傳授犯罪方法罪、煽動民族仇恨、民族歧視罪等。這些犯罪針對多人實施，旨在激起多人產(chǎn)生和實行犯罪意圖，危害性較大，危害范圍較廣，考慮到這些嚴(yán)重危害性及犯罪行為的特殊性質(zhì)，法律將其規(guī)定為舉動犯，故其不存在犯罪未遂問題。但是舉動犯存在犯罪預(yù)備形態(tài)和預(yù)備階段的中止形態(tài)以及既遂。

三、處罰

　　符合基本的犯罪構(gòu)成，故各國刑法未專門規(guī)定既遂犯罪的特殊處罰原則，而是按照刑法總則的一般量刑原則和分則對各種具體犯罪的法定刑對其適用。 第三節(jié) 犯罪預(yù)備

一、概念

　　刑法第22條規(guī)定：為了犯罪，準(zhǔn)備工具制造條件的是犯罪預(yù)備。該條文是對犯罪預(yù)備行為的表達，揭示了犯罪行為的主客觀特征。其概念是：犯罪預(yù)備作為一種犯罪形態(tài)，是指故意犯罪過程中未完成犯罪的一種狀態(tài)，是指行為人為實施犯罪而開始創(chuàng)造條件的行為，由于行為人意志以外的原因而未能著手犯罪實行行為的犯罪停止?fàn)顟B(tài)。

1、客觀上：

（1）已開始實施犯罪的預(yù)備行為；

（2）尚未著手犯罪的實行行為。

2、主觀上：

（1）其意圖和目的是順利著手實施和完成犯罪；

（2）犯罪在實行行為尚未著手時停止下來，從主觀上看是違背行為人的意志的。

二、特征

（一）已經(jīng)實施了預(yù)備行為。

1、在主觀上預(yù)備行為是為了犯罪

　　如偽造貨幣事先必須準(zhǔn)備紙張、油墨等；就盜竊案中，先由勘察地形、準(zhǔn)備作案工具。有些預(yù)備行為，犯罪人為犯罪精心設(shè)計、制作犯罪專用工具，只從工具上就可以推斷其犯罪意圖，暴露較為明顯，還有一些犯罪預(yù)備：只從準(zhǔn)備的工具難以斷定其犯罪意圖。如買一把菜刀，究竟是切菜，還是殺人或搶劫，這樣只能有其他事實證據(jù)證明其實際是為殺人或搶劫，方可認(rèn)定其是犯罪預(yù)備。

2、在客觀上，預(yù)備行為表現(xiàn)為"準(zhǔn)備工具、制造條件" （1）此處"制造條件"中的條件應(yīng)理解為除"準(zhǔn)備工具"以外的條件，體現(xiàn)了立法者對"準(zhǔn)備工具"的特別重視；

（2）在司法實踐中這兩種表現(xiàn)形式： A、準(zhǔn)備工具 包括其犯罪的用品也包括了用于犯罪的生活、生產(chǎn)、工作等正當(dāng)用品。前者如槍支、彈藥、爆炸物、毒藥、麻醉品等；準(zhǔn)備犯罪工具的方式可以是多樣的，可能自己制造，也可以求借，甚至偷騙搶；準(zhǔn)備工具是一種最常見和最主要的犯罪行為。 B、其他制造條件的行為。體現(xiàn)為：

　　a) 準(zhǔn)備犯罪手段；b) 調(diào)查犯罪場所--為進行犯罪事先調(diào)查；c) 排除犯罪障礙（將狗毒死）；d) 擬定犯罪計劃；e) 勾結(jié)他人參加犯罪；f) 籌措犯罪資金；e) 誘騙、跟蹤被害人。

（3）犯罪預(yù)備的行為可以是作為也可以是不作為，即大多數(shù)情況下是作為形式，但極少數(shù)情況下也可以是不作為形式。如倉庫保管員為共同犯罪人盜竊方便，故意不上鎖。

（二）未能著手實行犯罪而在預(yù)備階段停止下來

　　這是犯罪預(yù)備與未遂的根本區(qū)別，即是實行前行為。根據(jù)是否著手這一特征，把犯罪預(yù)備的時間限定在犯罪實行以前。如果行為人已經(jīng)開始進入犯罪的實行，則不存在預(yù)備問題。

（三）未能著手實行犯罪是由于犯罪分子意志以外的原因。

1、所謂意志以外的原因是指行為人想繼續(xù)下去但是由于各種原因而被迫停頓下來。這也是犯罪預(yù)備和預(yù)備階段的犯罪中止的本質(zhì)區(qū)別。

2、在司法實踐中，迫使其停頓下來的原因是：

（1）從行為人角度來看，由于準(zhǔn)備不充分，或者行為人本身的能力所限。如突然生病等。

（2）從被害人角度來看，由于其逃避和防范嚴(yán)密。

（3）犯罪對象滅失

（4）被司法機關(guān)或群眾抓獲

（5）其他時機條件。

三、犯罪預(yù)備的認(rèn)定

（一）犯罪預(yù)備與犯罪階段的區(qū)別與聯(lián)系

1、前者是行為人所實施的行為一種停頓下來不再發(fā)展的狀態(tài)。后者是犯罪發(fā)展過程中的某一個區(qū)間。

2、犯罪預(yù)備只能發(fā)生在預(yù)備階段，但犯罪預(yù)備是行為人對其承擔(dān)刑事責(zé)任的一種行為狀態(tài)，而后者只是一個時間上的概念。有些犯罪分子可能進入犯罪實行階段并最終完成了犯罪，這時應(yīng)作為犯罪既遂承擔(dān)責(zé)任，而不能單獨對其以前的預(yù)備階段的預(yù)備行為承擔(dān)責(zé)任。如果行為人在準(zhǔn)備過程中由于行為人意志以外的原因未能著手實行犯罪，則以犯罪預(yù)備論處。

（二）犯罪預(yù)備和犯意表示

　　后者是指實施犯罪活動前，把自己的犯罪意圖通過口頭或書面的形式表達出來。

1、聯(lián)系：主觀上都有犯罪意圖，客觀上都有一定程度的表示。

2、區(qū)別：犯意表示僅僅是指單純表露犯罪意圖的行為，不具有刑法意義上的社會危害性，不具有犯罪構(gòu)成的內(nèi)容，因而不是犯罪行為。但犯罪預(yù)備是行為人為了犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件的行為，他的犯罪意圖已經(jīng)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的預(yù)備行為，對社會有著現(xiàn)實的威脅，為犯罪結(jié)果的發(fā)生創(chuàng)造了可能性，具有危害性，屬于犯罪行為。

四、犯罪預(yù)備的性質(zhì)及其處罰原則

（一）犯罪預(yù)備的性質(zhì)

1、關(guān)鍵是看其主觀方面。"準(zhǔn)備工具、制造條件"本身不能決定其行為的性質(zhì)，如前所述，準(zhǔn)備刀具，法律上沒有規(guī)定"預(yù)備罪"，用來殺人則是故意殺人罪的預(yù)備，用來搶劫則是搶劫罪的預(yù)備。

2、犯罪預(yù)備的社會危害性程度判斷依據(jù)。

（1）侵害的客體--從人的主觀方面來判斷；

（2）犯罪行為本身的性質(zhì)和社會危害程度。殺人時準(zhǔn)備刀和槍支，其中準(zhǔn)備槍支的危害性大；

（3）犯罪行為離既遂的遠近程度及其原因。殺人時，在買刀時被抓與持著刀對著目標(biāo)被抓，后者危害性較大；

（4）行為人的人身危險程度。

（二）犯罪預(yù)備的處罰依據(jù)

1、存在的幾種觀點：

（1）消極說 一律不加以處罰。理由是對行為追究刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)以犯罪的實行行為為起點；

（2）積極說 一律予以處罰，因其具有社會危害性；

（3）折衷說 主張對危害較大的預(yù)備犯罪加以處罰，對于那些危害較小的預(yù)備犯不予處罰。理由在于： A、已超出單純犯意表示階段，使客體處于隨時遭到破壞的危險狀態(tài)。有時離犯罪僅一步之遙，若不是由于其意志以外的原因而被迫停頓下來，就可能對社會造成嚴(yán)重危害。如果對一切預(yù)備犯罪都不加以處罰，則有可能放縱犯罪分子，不利于預(yù)防犯罪。

　　b、另一方面，其同實行行為相比，社會危害性畢竟不大，而且各種預(yù)備行為社會危害性大小不完全相同，如果對其全部處罰，就不符合情節(jié)顯著輕微，危害不大不認(rèn)為是犯罪的原理。因此，應(yīng)只對危害較大的預(yù)備犯，處以適當(dāng)?shù)男塘P。

2、一般認(rèn)為：犯罪預(yù)備的可罰性及其根據(jù)在于行為的社會危害性及其程度。在一般情況下，只有少數(shù)社會危害性嚴(yán)重的犯罪預(yù)備的社會危害程度能達到犯罪程度。因此，以不處罰預(yù)備犯為原則，以處罰預(yù)備犯為例外是正確的，也成為各國的通例。

　　我國刑法采取的是積極說，但在司法實踐中，因為證據(jù)難以列舉，事實上難以處罰。同時，根據(jù)刑法第13條但書的規(guī)定，也是完全有法律依據(jù)的。

（三）處罰方法

1、刑法第22條 對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或免除處罰。

　　這條規(guī)定表明：是可以從寬處罰而不是必須；三種情節(jié)"從輕、減輕、免除"

2、預(yù)備行為同時構(gòu)成其他犯罪，尤其是牽連犯，應(yīng)擇一重處。刑法分則有規(guī)定的，按規(guī)定處罰。 第四節(jié) 犯罪未遂

一、概念

　　已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

二、特征

（一）已經(jīng)著手實行犯罪

1、關(guān)于"著手"的多種觀點：

（1）主觀說 認(rèn)為對于實行行為的著手，不可能僅從客觀層面加以考慮，而應(yīng)從主觀層面予以認(rèn)定。以行為人是否存在犯罪意圖為標(biāo)準(zhǔn)來確定犯罪的著手

（2）客觀說 認(rèn)為著手是實行行為之開始。又分為兩種觀點：一種以法定的犯罪構(gòu)成事實為基礎(chǔ)，認(rèn)為只有當(dāng)行為人實行法定構(gòu)成要件的行為時才是犯罪的著手。另一種觀點認(rèn)為，直接危險說以及因果關(guān)系說。

（3）折衷說 主張應(yīng)從行為人的犯罪意圖和客觀行為兩個方面來判斷犯罪的著手。認(rèn)為當(dāng)行為人實施了其具有社會危險性的行為，并明確表露出犯罪意圖時方為著手。

　　作者認(rèn)為：認(rèn)定犯罪的著手應(yīng)緊扣主客觀相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。著手是犯罪的著手，而犯罪本身是主觀上的犯罪故意與客觀上犯罪行為的統(tǒng)一。因此，犯罪的著手也應(yīng)該是主觀上的犯罪意圖轉(zhuǎn)化為客觀上的犯罪行為之際，由于犯罪實行行為的性質(zhì)不同，其著手實行犯罪的表現(xiàn)形態(tài)亦不相同。

2、著手手實行犯罪的共同特點

（1）著手實行犯罪的行為已經(jīng)同直接客體發(fā)生了接觸，或者已經(jīng)逼近了直接客體。 如殺人犯已舉刀對準(zhǔn)了被害人。

（2）著手實行犯罪的行為是可以直接造成犯罪結(jié)果的行為。 如舉槍瞄準(zhǔn)被害人--是殺人行為的著手。

（3）著手實行犯罪的行為是刑法分則所規(guī)定的具體犯罪客觀方面的行為。

3、對"著手"的理解

（1）要在理解刑法分則條文的基礎(chǔ)上，把握每個實行行為的著手。在某些情況下，同是一個動作，在不同犯罪中具有不同意義。因而有時可視為此罪的著手，但未必是彼罪的"著手"（同是破門入室這一舉動）。對盜竊罪和強奸罪具有不同的意義；

刑法演講稿共2

[摘 要] 取保候?qū)徥俏覈淌略V訟法規(guī)定的強制措施之一。由于法律對取保候?qū)徱?guī)定較為原則，相關(guān)的司法解釋與規(guī)定之間又不一致，在司法實踐中已經(jīng)暴露出它的缺陷和不足。本文試對適用取保候?qū)彽囊饬x、程序、宣布取保候?qū)彽臋C關(guān)、續(xù)保的方式、保證金的交納進行了論證，并提出了應(yīng)如何完善的意見。

[關(guān)鍵詞] 取保候?qū)?續(xù)保 保證金 立法完善

　　取保候?qū)徥侵肝覈淌略V訟過程中，公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、人民檢察院、人民法院責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或交納保證金，以保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨礙偵查、起訴、審判，并隨傳隨到的一種強制措施。

　　為解決適用取保候?qū)忂^程中的交叉和沖突，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部于1999年8月4日發(fā)布了《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》（簡稱四家“規(guī)定”）。雖然這一規(guī)定對嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法，正確適用取保候?qū)彛鉀Q執(zhí)法各部門間在適用取保候?qū)忂^程中相互銜接、配合、監(jiān)督起到了很大的作用。但是在司法實踐中由于對法律規(guī)定理解上不盡一致，影響了取保候?qū)彽恼_適用。鑒此，對取保候?qū)忂m用中遇到的問題及其完善有必要進行探討。

一、設(shè)立取保候?qū)彽囊饬x

　　刑事訴訟法設(shè)立取保候?qū)忂@一強制措施既可以保證偵查、起訴、審判活動的順利進行，又可以盡量減少對公民人身自由的限制。當(dāng)事人被取保候?qū)徍螅唇?jīng)執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)不得離開居住的市、縣，除此之外可以獲得人身自由。這有利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，貫徹少押政策，提高訴訟效益。尤其是交納保證金，適應(yīng)市場經(jīng)濟條件下人們思想觀念的轉(zhuǎn)變，應(yīng)用經(jīng)濟手段促使當(dāng)事人自覺遵守法律規(guī)定，不妨害偵查、起訴、審判，增強保證人的責(zé)任，減少羈押場所的負擔(dān)。如果當(dāng)事人不履行取保候?qū)徦蟮姆闪x務(wù)，就可以沒收保證金，為國家減輕訴訟成本。[1]所以，設(shè)立取保候?qū)忂@一強制措施在刑事訴訟過程中有著非常重要的意義。

二、適用取保候?qū)彽某绦?/strong>

　　執(zhí)法機關(guān)決定對當(dāng)事人取保候?qū)徍捅涣b押的當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬或聘請的律師向執(zhí)法機關(guān)提出書面申請取保候?qū)彽模冉?jīng)辦案人員審查認(rèn)為當(dāng)事人符合刑事訴訟法第五十一條、六十條二款、六十五條、七十四條規(guī)定之一的，提出取保候?qū)彽囊庖姡?jīng)部門負責(zé)人審核，最后由單位負責(zé)人決定。對申請人在七日內(nèi)作出同意或者不同意的答復(fù)。對當(dāng)事人取保候?qū)彽膽?yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人提出保證人或者交納保證金。不同意取保候?qū)彽膽?yīng)當(dāng)書面通知申請人，并說明理由。

　　取保候?qū)彶捎帽ＷC人擔(dān)保的，執(zhí)法機關(guān)首先對當(dāng)事人提出的保證人進行資格審查。對符合刑事訴訟法第54條規(guī)定的保證人，應(yīng)當(dāng)告知其應(yīng)當(dāng)履行刑事訴訟法第55條所規(guī)定的義務(wù)，并在保證書上簽名或者蓋章。

　　取保候?qū)彶捎帽ＷC金方式擔(dān)保的，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)以保證當(dāng)事人不逃避、不妨礙刑事訴訟活動為原則，對案件的性質(zhì)、情節(jié)、當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況等進行綜合考慮，確定保證金的數(shù)額，責(zé)令其到執(zhí)行機關(guān)指定的銀行交納，并核實保證金已交納的憑證。

　　對保證人已填寫了保證書或者當(dāng)事人已經(jīng)交納了保證金的，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人宣讀取保候?qū)彌Q定書，由當(dāng)事人簽名或蓋章，并責(zé)令當(dāng)事人遵守刑事訴訟法第五十六條的規(guī)定，告知其違反規(guī)定應(yīng)負的法律責(zé)任。

　　向當(dāng)事人宣布取保候?qū)彌Q定后，決定取保候?qū)彽臋C關(guān)應(yīng)當(dāng)將取保候?qū)張?zhí)行通知書、取保候?qū)彽谋ＷC書或者交納保證金的憑證一并送達公安機關(guān)執(zhí)行。

　　公安局的法制科負責(zé)審核執(zhí)行取保候?qū)徬嚓P(guān)的法律文書，與取保候?qū)彯?dāng)事人居住地的派出所聯(lián)系并核實當(dāng)事人、保證人的身份。確認(rèn)法律文書符合規(guī)定，當(dāng)事人、保證人身份無誤或者保證金已經(jīng)交納后，開具《取保候?qū)張?zhí)行通知書》，通知當(dāng)事人居住地的派出所執(zhí)行。

　　當(dāng)事人居住地的派出所是執(zhí)行取保候?qū)彽木唧w職能部門，監(jiān)督、考察取保候?qū)彽漠?dāng)事人遵守有關(guān)規(guī)定、定期報告有關(guān)情況并制作筆錄；監(jiān)督保證人履行保證義務(wù)；將當(dāng)事人違反規(guī)定和保證人不履行義務(wù)的情況及時告知決定機關(guān)；取保候?qū)徠谙迣脻M十日前通知原決定機關(guān)。

　　在取保候?qū)徠陂g，保證人不履行刑事訴訟法第五十五條規(guī)定的義務(wù)，對當(dāng)事人違反刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的行為未及時報告的，執(zhí)行機關(guān)應(yīng)當(dāng)對保證人作出罰款的決定，構(gòu)成犯罪的應(yīng)追究其刑事責(zé)任；當(dāng)事人違反刑事訴訟法第五十六條規(guī)定，交納保證金的，執(zhí)行機關(guān)依法沒收，并根據(jù)案情責(zé)令當(dāng)事人具結(jié)悔過、重新交納保證金、提出保證人或者執(zhí)法機關(guān)變更強制措施。

　　保證人在取保候?qū)徠陂g不愿繼續(xù)擔(dān)保或者喪失擔(dān)保條件的，決定機關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人重新提出保證人或者變更為保證金擔(dān)保方式，并將變更情況通知執(zhí)行機關(guān)。

　　取保候?qū)徠谙迣脻M或者發(fā)現(xiàn)不應(yīng)追究當(dāng)事人刑事責(zé)任的，辦案人員應(yīng)當(dāng)提出解除或者撤銷取保候?qū)彽囊庖?，?jīng)部門負責(zé)人審核，報請單位負責(zé)人決定。并將解除或者撤銷取保候?qū)彽臎Q定書送達執(zhí)行機關(guān)和當(dāng)事人，通知保證人解除保證義務(wù)，執(zhí)行機關(guān)依法退還保證金。

三、適用取保候?qū)徶杏龅降膯栴}

　　為了保證刑事訴訟法順利的實施，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大法制工作委員會于1998年1月19日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》（簡稱六部“規(guī)定”）；公安部于1998年5月14日公布了《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（簡稱公安部“規(guī)定”）；最高人民檢察院于1999年1月18日發(fā)布了《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（簡稱高檢“規(guī)則”）；最高人民法院于1998年9月8日公布了《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》（簡稱高法“解釋”）。但在司法實踐中仍然遇到一些問題。例如：

（1）續(xù)保問題

　　高法“解釋”第七十五條規(guī)定：人民檢察院、公安機關(guān)已對犯罪嫌疑人取保候?qū)?、監(jiān)視居住，案件起訴到人民法院后，人民法院對于符合取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住條件的，應(yīng)當(dāng)依法對被告人重新辦理取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住手續(xù)。取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的期限重新計算。

　　高檢“規(guī)則”第五十六條規(guī)定：公安機關(guān)決定對犯罪嫌人取保候?qū)彛讣扑腿嗣駲z察院審查起訴后，對于需要繼續(xù)取保候?qū)彽模嗣駲z察院應(yīng)當(dāng)依法對犯罪嫌人辦理取保候?qū)徥掷m(xù)。取保候?qū)彽钠谙迲?yīng)當(dāng)重新計算并告知犯罪嫌疑人。

　　四家“規(guī)定”第二十二條規(guī)定：在偵查或者審查起訴階段已經(jīng)采取取保候?qū)彽?，案件移送至審查起訴或者審判階段時，如果需要繼續(xù)取保候?qū)?，或者變更保證方式或強制措施的，受案機關(guān)應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)作出決定，并通知執(zhí)行機關(guān)和移送案件的機關(guān)。受案機關(guān)決定繼續(xù)取保候?qū)彽模瑧?yīng)當(dāng)重新作出取保候?qū)彌Q定。對繼續(xù)采取保證金方式取保候?qū)彽模瓌t上不變更保證金數(shù)額，不再重新收取保證金。

　　按照上述的司法解釋和規(guī)定，在司法實踐中對取保候?qū)彽漠?dāng)事人會出現(xiàn)這樣的續(xù)保程序：當(dāng)事人因涉嫌犯罪，公安機關(guān)對其決定采取取保候?qū)彽膹娭拼胧?，?zé)令其交納了保證金或者提供保證人，然后向他宣布取保候?qū)彽臎Q定，并通知當(dāng)事人居住地的派出所執(zhí)行。案件偵查終結(jié)移送人民檢察院審查起訴后，人民檢察院在七天內(nèi)要作出需要變更保證方式或強制措施的決定。決定繼續(xù)取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人提供保證人或者保證金（原則上不變更保證金數(shù)額，不再重新收取保證金），重新作出取保候?qū)彽臎Q定，重新辦理取保候?qū)徥掷m(xù)，通知公安機關(guān)執(zhí)行并辦理相關(guān)的手續(xù)。當(dāng)人民檢察院將案件向法院提起公訴后，人民法院在七天內(nèi)要作出需要變更保證方式或強制措施的決定。決定繼續(xù)取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人提供保證人或者保證金，重新作出取保候?qū)彽臎Q定，重新辦理取保候?qū)徥掷m(xù)，通知公安機關(guān)執(zhí)行并辦理相關(guān)的手續(xù)。有人認(rèn)為上述的續(xù)保方式能引起各執(zhí)法機關(guān)對取保候?qū)徲凶銐虻闹匾暎P者認(rèn)為這樣的續(xù)方式有重保之嫌、有侵權(quán)之疑、是訴累之源、易重保輕解。

1、有“重保”之嫌。取保候?qū)徥切淌略V訟法規(guī)定的一種強制措施，公、檢、法三家都有權(quán)決定采用，不管哪家作出的取保候?qū)彛浞尚Яκ且粯拥?，在沒有變更或解除之前始終有效，不存在訴訟環(huán)節(jié)的變換引起強制措施法律效力的變化問題。[2]因此，續(xù)保需要重新作出取保候?qū)彽臎Q定，事實上就是重復(fù)取保候?qū)彙Ｈ绻凑兆兏嗽V訟環(huán)節(jié)強制措施取保候?qū)徯枰匦伦鞒鰶Q定來推理，那么逮捕也是強制措施，到了法院也要重新作出逮捕的決定了。但卻卻在司法實踐中沒有重新作出逮捕決定這種情況出現(xiàn)。所以，已采取取保候?qū)徯枰^續(xù)取保候?qū)彽母緵]有必要重新作出取保候?qū)彽臎Q定。

2、有侵權(quán)之疑。取保候?qū)徥菆?zhí)法機關(guān)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或交納保證金，以保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨礙偵查、起訴、審判，并隨傳隨到的一種強制措施。續(xù)保是執(zhí)法機關(guān)之間因變更訴訟環(huán)節(jié)而對當(dāng)事人不變更取保候?qū)徦鞒龅臎Q定，其目的主要是為了便于各執(zhí)法機關(guān)計算取保候?qū)彽钠谙蕖＿@是執(zhí)法機關(guān)職能所要求的，是執(zhí)法的具體內(nèi)容。因此，不能因執(zhí)法機關(guān)之間訴訟環(huán)節(jié)的變換，而要求當(dāng)事人重復(fù)辦理取保候?qū)彽氖掷m(xù)，重復(fù)履行法律義務(wù)。犯罪嫌疑人、被告人是我國刑事訴訟法對受刑事追究者在提起公訴前后的不同稱呼。在未經(jīng)人民法院判決前，他們的行為都是不確定的。因此，不能將其視為罪犯而隨意限制、剝奪其人身自由或者侵犯其訴訟權(quán)利。從嚴(yán)格意義上說，要求當(dāng)事人重復(fù)辦理取保候?qū)彽氖掷m(xù)，重復(fù)履行法律義務(wù)是對當(dāng)事人的一種侵權(quán)行為。

3、是訴累之源。在案件偵查、起訴、審判過程中，對同一當(dāng)事人采取取保候?qū)彽?，公安、檢察、法院均要作出取保候?qū)彽臎Q定和辦理相關(guān)手續(xù)，也就是對同一當(dāng)事人要作出三次取保候?qū)彽臎Q定和辦理三次相關(guān)的手續(xù)。這樣的續(xù)保程序，在司法實踐中顯得過于煩瑣，過于復(fù)雜，無疑是增加訴訟成本，降低辦案效率，影響辦案效果，容易造成訴累。不僅當(dāng)事人不易接受，就是基層的執(zhí)法人員也感到令人費解。

4、易重“?！陛p“解”。據(jù)調(diào)查，取保候?qū)彺胧┰趯嶋H運用中出現(xiàn)采取取保候?qū)彽亩啵獬”：驅(qū)彽纳俚默F(xiàn)象[3].關(guān)于續(xù)保在四家“規(guī)定”第二十三條中雖規(guī)定“受案機關(guān)作出繼續(xù)取保候?qū)徎蛘咦兏ＷC方式的，原取保候?qū)徸詣咏獬辉俎k理解除手續(xù)”，這樣在有的案件卷宗中就會出現(xiàn)三次取保候?qū)彽臎Q定和相關(guān)的法律文書，而沒有解除取保候?qū)彽臎Q定情況，這是一種執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象，容易造成人們重決定取保候?qū)?，輕解除取保候?qū)徦枷耄M而發(fā)生對所有取保候?qū)彽漠?dāng)事人有決定無解除的現(xiàn)象，出現(xiàn)違法的情況。

（2）決定取保候?qū)彽某绦?

　　刑事訴訟法第五十一條第四款明確規(guī)定“取保候?qū)?、監(jiān)視居住由公安機關(guān)執(zhí)行”，但具體的執(zhí)行程序沒有明確規(guī)定。因此在決定取保候?qū)徶谐霈F(xiàn)了不同的做法。

　　第一種做法是先對當(dāng)事人宣布取保候?qū)彽臎Q定，再責(zé)令當(dāng)事人提出保證人或者交納保證金。其依據(jù)是高檢“規(guī)則”第四十九條規(guī)定：“采取保證金擔(dān)保方式的，被取保候?qū)徣司芙^交納保證金或者保證金不足規(guī)定數(shù)額時，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出變更取保候?qū)彺胧⒆兏ＷC方式或者變更保證金數(shù)額的決定，并將變更情況通知公安機關(guān)”。

　　第二種做法是先由當(dāng)事人提出保證人或者交納了保證金后，再向當(dāng)事人宣布取保候?qū)彽臎Q定。其根據(jù)是高法“解釋”第六十八條規(guī)定：“對符合取保候?qū)彈l件并且提出了保證人或者能夠交納保證金的，人民法院應(yīng)當(dāng)同意，并依法辦理取保候?qū)徥掷m(xù)”。

　　第三種做法是采用先告知符合刑事訴訟法第五十一條的當(dāng)事人可適用取保候?qū)彽膹娭拼胧?，?zé)令其提出保證人或者交納保證金，當(dāng)事人提出了保證人或者交納了保證金后，再向當(dāng)事人宣布取保候?qū)彽臎Q定。這樣既可避免出現(xiàn)向當(dāng)事人宣布取保候?qū)徍笠虍?dāng)事人提不出保證人或交不出保證金，再作出變更取保候?qū)彺胧⒆兏ＷC方式或者變更保證金數(shù)額的現(xiàn)象，這樣做有損于執(zhí)法的嚴(yán)肅性，也可避免出現(xiàn)可以適用取保候?qū)彽囊虍?dāng)事人不知道或沒有提出取保候?qū)彽纳暾?，而采用其它較重的強制措施方式，對當(dāng)事人的利益造成損害。

（3）宣布取保候?qū)彽臋C關(guān)。宣布取保候?qū)徲械恼J(rèn)為應(yīng)當(dāng)是決定取保候?qū)彽臋C關(guān)，有的則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是執(zhí)行取保候?qū)彽臋C關(guān)。其理由分別是：

　　主張由決定機關(guān)宣布的依據(jù)是高法“解釋”第六十七條：“人民法院決定對被告人取保候?qū)?、監(jiān)視居住，應(yīng)當(dāng)向其本人宣布，并由被告人在取保候?qū)彌Q定書或者監(jiān)視居住決定書上簽名”和高檢“規(guī)則”第四十六條：“人民檢察院應(yīng)當(dāng)向取保候?qū)彽姆缸锵右扇诵x取保候?qū)彽臎Q定書，由犯罪嫌疑人簽名或者蓋章”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由決定取保候?qū)彽臋C關(guān)向當(dāng)事人宣布。

　　主張由執(zhí)行機關(guān)宣布的依據(jù)是刑事訴訟法第五十一條三款：“取保候?qū)?、監(jiān)視居住由公安機關(guān)執(zhí)行”和第五十九條：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，由公安機關(guān)執(zhí)行”的規(guī)定，以及公安部“規(guī)定”第一百二十三條規(guī)定：“執(zhí)行逮捕時，必須向被逮捕人出示《逮捕證》，并責(zé)令被逮捕人在《逮捕證》上簽名（蓋章）、捺指印”和在《逮捕證》的下端印有“本證已于×年×月×日×?xí)r向我宣布。被逮捕人簽名×××”的字樣足以證實宣布決定逮捕是執(zhí)行程序中的一個環(huán)節(jié)。所以，取保候?qū)?、監(jiān)視居住和逮捕同是強制措施，同是由公安機關(guān)執(zhí)行，雖然強制措施的方式、內(nèi)容、限制人身自由的程度不同，但執(zhí)行的程序應(yīng)該是一樣的。向當(dāng)事人宣布某種強制措施應(yīng)該是執(zhí)行程序中的一個環(huán)節(jié)。宣布取保候?qū)彌Q定是執(zhí)行取保候?qū)彽囊粋€環(huán)節(jié)，公安機關(guān)是執(zhí)行機關(guān)，因此，取保候?qū)彂?yīng)該由公安機關(guān)宣布。

（4）保證金交納問題

　　刑事訴訟法第五十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)?，?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金?！痹摋l規(guī)定設(shè)立的保證金擔(dān)保，符合我國社會主義市場經(jīng)濟體制建立和完善的需要，注重發(fā)揮經(jīng)濟手段在社會活動中的重要作用，旨在應(yīng)用經(jīng)濟利益的驅(qū)動，促使犯罪嫌疑人、被告人自覺履行法定的義務(wù)，確保偵查、起訴、審判工作的順利進行。

　　刑事訴訟法對保證人的要求作出了明確的規(guī)定。但是對保證金的交納方式卻沒有作出任何規(guī)定，這樣，容易造成對保證金的交納方式理解不一致。四家“規(guī)定”和公安部“規(guī)定”對保證金的規(guī)定也不盡相同。

　　公安部“規(guī)定”第七十五條二款規(guī)定：“保證金應(yīng)當(dāng)以人民幣或者可以在中國金融機構(gòu)兌換的貨幣的形式交納?！?/p>

　　四家“規(guī)定”第七條第二款規(guī)定：“保證金應(yīng)當(dāng)以人民幣交納”，是指當(dāng)事人向執(zhí)行機關(guān)所指定的銀行交納保證金時應(yīng)當(dāng)用人民幣交納。根據(jù)“后法優(yōu)于前法，上位法優(yōu)于下位法”的規(guī)則，四家“規(guī)定”應(yīng)優(yōu)于公安部“規(guī)定”。但在司法實踐中發(fā)現(xiàn)存有明顯的不妥之處。

　　首先，“保證金應(yīng)當(dāng)以人民幣交納”的規(guī)定已不適應(yīng)我國對外開放發(fā)展，與國際接軌的要求。隨著對外交往的增多，改革開放的發(fā)展，不少外籍人員來我國辦企業(yè)、經(jīng)商、旅游、考察，國內(nèi)也有許多人員出國經(jīng)商。在這一人群中，難免出現(xiàn)需要取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人，而在這些人手中擁有大量的外幣，甚至有的只有外幣。用外幣作保證金和用人民幣作保證金同樣可以起到應(yīng)用經(jīng)濟手段促使犯罪嫌疑人、被告人自覺履行法定的義務(wù)，確保偵查、起訴、審判工作的順利進行作用。[4]如果只能用人民幣交納，那么這些擁有外幣的就得兌換成人民幣再交納，這不僅增加當(dāng)事人的麻煩，而且，隨著匯率的變化有可能損害當(dāng)事人的經(jīng)濟利益。

　　其次，從字義上理解，“金”具有“錢”的含義：“錢”是“貨幣”的俗稱：“貨幣”是一切商品的等價物；對于“貨幣”人們常用“現(xiàn)金”來代替，而“現(xiàn)金”包括中國的法定貨幣即人民幣和可在中國境內(nèi)金融機構(gòu)兌換的國（境）外貨幣，有時也包括可以提取現(xiàn)款的支票[5]（現(xiàn)金支票）、銀行存折等。因此，“保證金應(yīng)當(dāng)以人民幣交納”的規(guī)定，與我國文字字義解釋和金融流通現(xiàn)狀有明顯的矛盾。

　　再次，根據(jù)四家“規(guī)定”第七條一款規(guī)定：“縣以上執(zhí)行機關(guān)應(yīng)當(dāng)在指定的銀行設(shè)立取保候?qū)彵ＷC金專戶，委托銀行代為收取和保管保證金”。作為銀行有儲蓄、結(jié)算、轉(zhuǎn)帳、承兌、貸款等多種業(yè)務(wù)，銀行可以充分應(yīng)用自身的業(yè)務(wù)把當(dāng)事人交納保證金的貨幣或憑證兌換或提取人民幣。

四、取保候?qū)彽牧⒎ㄍ晟?/strong>

　　由于現(xiàn)行取保候?qū)彽囊?guī)定在某些方面存在著缺陷，給執(zhí)法工作帶來了無法回避的問題。為了提高執(zhí)法機關(guān)的辦案效率，降低訴訟成本，避免司法腐敗，減少訴累，維護當(dāng)事人的權(quán)益，針對在司法實踐中暴露出來的不足，取保候?qū)彽牧⒎ㄓ斜匾M一步進行完善。

1、簡化“續(xù)?！笔掷m(xù)。在刑事訴訟法中沒有取保候?qū)彙袄m(xù)?！笔掷m(xù)的規(guī)定，只有時限的規(guī)定。即“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過十二個月”。雖然四家“規(guī)定”第二十二條規(guī)定：“在偵查或者審查起訴階段已經(jīng)采取取保候?qū)彽?，案件移送至審查起訴或者審判階段時，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)作出變更或者不變更取保候?qū)徍捅ＷC方式的決定，并通知執(zhí)行機關(guān)和案件移送機關(guān)。受案機關(guān)決定繼續(xù)取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)重新作出取保候?qū)彌Q定?！?/p>

　　但是，筆者認(rèn)為原取保候?qū)彿戏梢?guī)定，在審查起訴或者審判階段不變更取保候?qū)徍捅ＷC方式或者不變更取保候?qū)彽兏ＷC方式的，沒有必要重新作出取保候?qū)彽臎Q定，只要向執(zhí)行機關(guān)和案件移送機關(guān)發(fā)出《重新計算取保候?qū)徠谙尥ㄖ獣芳纯伞！吨匦掠嬎闳”：驅(qū)徠谙尥ㄖ獣房稍O(shè)置為一式五聯(lián)，第一聯(lián)存根，第二聯(lián)送達公安局，第三聯(lián)送達執(zhí)行派出所，第四聯(lián)通知回執(zhí)，附卷備查（法院可增設(shè)一聯(lián)送達案件移送單位檢察院），第五聯(lián)當(dāng)事人收執(zhí)。是否變更保證方式可在《重新計算取保候?qū)徠谙尥ㄖ獣分凶⒚鳌＿@樣既可簡化手續(xù)，降低訴訟成本，提高辦案效率，又可起到同樣的效果。

2、取消重復(fù)告知程序。

　　據(jù)統(tǒng)計資料反映，被取保候?qū)彽漠?dāng)事人由公安機關(guān)決定的要占四分之三左右。檢察機關(guān)、法院決定取保候?qū)彽母鶕?jù)刑事訴訟法規(guī)定由公安機關(guān)執(zhí)行。有關(guān)的司法解釋和規(guī)定明確取保候?qū)彽谋ＷC金由公安機關(guān)統(tǒng)一收取和保管，沒收保證金、退還保證金的決定由公安機關(guān)作出。公安機關(guān)在執(zhí)行取保候?qū)彆r，應(yīng)當(dāng)告知被取保候?qū)徣吮仨氉袷匦淌略V訟法第五十六條的規(guī)定及其違反規(guī)定，或者在取保候?qū)徠陂g重新犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果，對被取保候?qū)徣耸欠襁`反刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的認(rèn)定由公安機關(guān)作出。應(yīng)當(dāng)告知保證人必須履行刑事訴訟法第五十五條規(guī)定的義務(wù)和違反規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果。保證人是否履行了保證義務(wù)由公安機關(guān)認(rèn)定，對保證人的罰款決定，也由公安機關(guān)作出。保證人發(fā)現(xiàn)被保證人違反刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的行為，也是向公安機關(guān)報告。

　　因此，檢察機關(guān)、法院決定取保候?qū)彽?，告知了被取保候?qū)徣吮仨氉袷匦淌略V訟法第五十六條的規(guī)定及其違反規(guī)定，或者在取保候?qū)徠陂g重新犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果；告知了保證人必須履行刑事訴訟法第五十五條規(guī)定的義務(wù)和違反規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果后，執(zhí)行機關(guān)仍舊要再重復(fù)告知一次。

　　為了避免出現(xiàn)重復(fù)告知，維護當(dāng)事人、保證人的權(quán)益，提高辦案效率，在實施取保候?qū)彆r，可由對當(dāng)事人決定取保候?qū)彽臋C關(guān)制作一式四聯(lián)（存根聯(lián)、當(dāng)事人收執(zhí)聯(lián)、執(zhí)行通知聯(lián)、宣布回執(zhí)聯(lián)）的《取保候?qū)彌Q定書》，宣布回執(zhí)上保證人的情況或交納保證金的數(shù)額由執(zhí)行機關(guān)填寫，并責(zé)令當(dāng)事人向執(zhí)行機關(guān)提出保證人或者交納保證金，經(jīng)執(zhí)行機關(guān)審查認(rèn)為保證金確已交納或者保證人符合法定條件，告知保證人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)和不履行義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任后仍愿意擔(dān)保并辦妥相關(guān)手續(xù)的，由執(zhí)行機關(guān)向當(dāng)事人宣布《取保候?qū)彌Q定書》，并告知當(dāng)事人必須遵守刑事訴訟法第五十六條的規(guī)定及其違反規(guī)定，或者在取保候?qū)徠陂g重新犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果。這樣，有利于執(zhí)行機關(guān)全面掌握情況，便于執(zhí)行。使二次告知簡化為一次告知，減少了決定機關(guān)和當(dāng)事人的訴累。

3、取保候?qū)彂?yīng)由執(zhí)行機關(guān)宣布。宣布取保候?qū)徥菆?zhí)行取保候?qū)彽拈_始，也是執(zhí)行取保候?qū)彽囊粋€內(nèi)容。所以，取保候?qū)徖響?yīng)由執(zhí)行機關(guān)宣布。在具體的實施過程中，可由決定取保候?qū)彽臋C關(guān)將取保候?qū)彽漠?dāng)事人、保證人及《取保候?qū)彌Q定書》一起帶至執(zhí)行機關(guān)辦理執(zhí)行的交接手續(xù)。執(zhí)行機關(guān)在決定機關(guān)工作人員在場的情況下根據(jù)《取保候?qū)彌Q定書》核實當(dāng)事人、保證人的身份，或保證金交納的憑證，告知當(dāng)事人應(yīng)履行的法定義務(wù)及不履行法定義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。認(rèn)為符合取保候?qū)彈l件的由執(zhí)行機關(guān)向當(dāng)事人宣讀《取保候?qū)彌Q定書》，并辦理相關(guān)的法律手續(xù)。這樣，取保候?qū)彽臎Q定機關(guān)和執(zhí)行機關(guān)職責(zé)分明，交付執(zhí)行手續(xù)清楚，當(dāng)事人、保證人權(quán)力、義務(wù)清晰，有利于取保候?qū)彽恼_執(zhí)行。

4、保證金交納應(yīng)當(dāng)從有利于當(dāng)事人的交納出發(fā)。只要執(zhí)行機關(guān)指定的銀行認(rèn)為當(dāng)事人向其交納的可以通過自身的業(yè)務(wù)能夠轉(zhuǎn)換成人民幣的都應(yīng)當(dāng)允許。當(dāng)事人向執(zhí)行機關(guān)指定的銀行交納保證金時可以是人民幣，也可以是可在我國境內(nèi)金融機構(gòu)兌換的外幣（美元、英鎊等）；可以是現(xiàn)金，也可以是可在執(zhí)行機關(guān)指定的銀行提取現(xiàn)金的支票、銀行存折或其他票據(jù)。但是，為了維護國家的尊嚴(yán)，銀行最終應(yīng)出具以人民幣為計算單位的保證金收款憑證。

二、適用取保候?qū)徶杏龅降膯栴}

　　第一，法律對取保候?qū)徱?guī)定過于籠統(tǒng)，實際操作中難以把握。

　　為了保證刑事訴訟法順利的實施，解決適用取保候?qū)忂^程中的交叉和沖突。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部于1999年8月4日發(fā)布了《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》（簡稱四家“規(guī)定”）。雖然這一規(guī)定對嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法，正確適用取保候?qū)彛鉀Q執(zhí)法各部門間在適用取保候?qū)忂^程中相互銜接、配合、監(jiān)督起到了很大的作用。但是在司法實踐中由于對法律規(guī)定理解上不盡一致，影響了取保候?qū)彽恼_適用。

《刑事訴訟法》第五十一條、第六十條、第六十五條、第六十九條、第七十四條對取保候?qū)彽倪m用范圍做出了相關(guān)規(guī)定。刑事訴訟法第五十一條明確規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彛?/p>

（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的。”

　　對于如何判定“可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑”的標(biāo)準(zhǔn)，在實踐中是很難把握的。法官在判案過程中，依據(jù)被告人的認(rèn)罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)、退贓情況、初犯、偶犯等等因素酌定對被告人采用何種刑罰。基于法官的自由心證原則，對于同一個案件，不同的法官可能作出不同的判決。對于犯罪嫌疑人、被告人如何判定“可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑”，偵查、檢察人員對這一標(biāo)準(zhǔn)幅度的把握具有更大的自由度，從而造成取保措施的莨莠不齊。

　　對于“不致發(fā)生社會危險性”的理解也不盡一致。社會危險性本身是質(zhì)與量的統(tǒng)一，只有當(dāng)行為人的行為可能性達到一定程度時才具有社會危險性，但這個可能性的閾值是多少，法律也沒有明確的量化的規(guī)定，這就給承辦人員的自由心證留下了極大的發(fā)揮空間，使取保候?qū)徳诓僮髦杏锌赡茏呦蜻^寬或過嚴(yán)二個極端。

　　對《刑事訴訟法》第六十條中的“不致發(fā)生社會危險性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)一種比較合理的解釋是根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實、情節(jié)，涉嫌罪名及平時表現(xiàn)、事后態(tài)度等諸多因素的綜合評定后，如認(rèn)為其犯罪性質(zhì)較輕，犯罪情節(jié)不很惡劣，犯罪手段一般，平時表現(xiàn)尚好，屬初犯、偶犯，主觀惡性較小，犯罪以后有悔改之意并積極賠償被害人損失等，那么，就可以認(rèn)定其人身危險性較小，對其適用取保候?qū)?，行為人不至于再去實施違法犯罪行為，綜合以上即可認(rèn)定為“不致發(fā)生社會危險性”，就可以對其適用取保候?qū)彙５趯嶋H工作中，辦案機關(guān)的工作人員多基于方便訴訟的角度，對“不致發(fā)生社會危險性”作擴張性理解，為防止犯罪嫌疑人逃跑、妨礙偵查和審判，從職業(yè)觀念上傾向于能拘留就拘留、能逮捕就逮捕，而并不考慮盡可能取保候?qū)彙Ｔ诖蠖鄶?shù)辦案人員的觀念中，都是當(dāng)案件出現(xiàn)事實不清、證據(jù)不足的情況時，取保候?qū)彶疟皇褂?，以防止錯拘、錯捕。這種觀念理解上的原因，導(dǎo)致保釋制度在我國的應(yīng)用比國外有較大差距。英國是保釋制度的鼻祖，也是這項制度運用較成功的國家。在英國，除特殊案件，如殺人、強奸、走私、毒品犯罪、持槍搶劫等案件外，其他案件的保釋率都很高。這是因為英國的保釋條例原則上適用于任何情況，而法庭只有在符合保釋條例規(guī)定的理由出現(xiàn)時才能拒絕保釋。因此在英國保釋是一種常態(tài)，而羈押才是一種特殊情況。

　　第二，取保候?qū)徴龆嚅T，司法機關(guān)各行其是，作法不一，重復(fù)取保候?qū)弳栴}。

　　根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，公、檢、法三機關(guān)均可對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彛珔s在程序上沒有規(guī)定對被取保人在各個訴訟環(huán)節(jié)如何分工配合、協(xié)同一致，以至于在實踐中有公安部門取保后，檢察、法院不知該對被取保人辦何種手續(xù)而不再辦手續(xù)的；也有公安部門取保后，檢察、法院重新取保的；更有甚者，還有公安部門取保后，檢察不辦手續(xù)而法院卻又重新取?；蛘邫z察重新取保而法院不辦手續(xù)的，各部門根據(jù)自己的理解各自為政，各行其是，這就使得犯罪嫌疑人、被告人有的被取保一次，而有的卻被取保了二次、甚至于三次。這種情況不可避免地影響了法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。

　　高法“解釋”第七十五條規(guī)定：人民檢察院、公安機關(guān)已對犯罪嫌疑人取保候?qū)?、監(jiān)視居住，案件起訴到人民法院后，人民法院對于符合取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住條件的，應(yīng)當(dāng)依法對被告人重新辦理取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住手續(xù)。取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的期限重新計算。高檢“規(guī)則”第五十六條規(guī)定：公安機關(guān)決定對犯罪嫌人取保候?qū)彛讣扑腿嗣駲z察院審查起訴后，對于需要繼續(xù)取保候?qū)彽模嗣駲z察院應(yīng)當(dāng)依法對犯罪嫌人辦理取保候?qū)徥掷m(xù)。取保候?qū)彽钠谙迲?yīng)當(dāng)重新計算并告知犯罪嫌疑人。四家“規(guī)定”第二十二條規(guī)定：在偵查或者審查起訴階段已經(jīng)采取取保候?qū)彽?，案件移送至審查起訴或者審判階段時，如果需要繼續(xù)取保候?qū)?，或者變更保證方式或強制措施的，受案機關(guān)應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)作出決定，并通知執(zhí)行機關(guān)和移送案件的機關(guān)。受案機關(guān)決定繼續(xù)取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)重新作出取保候?qū)彌Q定。對繼續(xù)采取保證金方式取保候?qū)彽?，原則上不變更保證金數(shù)額，不再重新收取保證金。

　　按照上述的司法解釋和規(guī)定，在司法實踐中對取保候?qū)彽漠?dāng)事人會出現(xiàn)這樣的續(xù)保程序：當(dāng)事人因涉嫌犯罪，公安機關(guān)對其決定采取取保候?qū)彽膹娭拼胧?，?zé)令其交納了保證金或者提供保證人，然后向他宣布取保候?qū)彽臎Q定，并通知當(dāng)事人居住地的派出所執(zhí)行。案件偵查終結(jié)移送人民檢察院審查起訴后，人民檢察院在七天內(nèi)要作出需要變更保證方式或強制措施的決定。決定繼續(xù)取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人提供保證人或者保證金（原則上不變更保證金數(shù)額，不再重新收取保證金），重新作出取保候?qū)彽臎Q定，重新辦理取保候?qū)徥掷m(xù)，通知公安機關(guān)執(zhí)行并辦理相關(guān)的手續(xù)。當(dāng)人民檢察院將案件向法院提起公訴后，人民法院在七天內(nèi)要作出需要變更保證方式或強制措施的決定。決定繼續(xù)取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人提供保證人或者保證金，重新作出取保候?qū)彽臎Q定，重新辦理取保候?qū)徥掷m(xù)，通知公安機關(guān)執(zhí)行并辦理相關(guān)的手續(xù)。在案件偵查、起訴、審判過程中，對同一當(dāng)事人采取取保候?qū)彽?，公安、檢察、法院均要作出取保候?qū)彽臎Q定和辦理相關(guān)手續(xù)，也就是對同一當(dāng)事人要作出三次取保候?qū)彽臎Q定和辦理三次相關(guān)的手續(xù)。這樣的續(xù)保程序，在司法實踐中顯得過于煩瑣，過于復(fù)雜，無疑是增加訴訟成本，降低辦案效率，影響辦案效果，容易造成訴累。

　　第三，執(zhí)行機關(guān)無力執(zhí)行，法律規(guī)定形同虛設(shè)。

　　我國刑事訴訟法第五十一條第二款明確規(guī)定，取保候?qū)徲晒矙C關(guān)執(zhí)行。而現(xiàn)實中公安部門辦理取保候?qū)彽?，由取保部門自行執(zhí)行，而如果是檢察、法院取保候?qū)彽模瑒t由公安哪個部門執(zhí)行卻無明文規(guī)定，公安也無相應(yīng)對口部門，況且，公安部門為維護目前社會治安尚感警力不足，再增加取保執(zhí)行這一任務(wù)，警力則更加顯得捉襟見肘。因此，現(xiàn)實中，對刑事案件中犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彽膱?zhí)行力虛弱，不足以保證刑事訴訟的順利進行，甚至導(dǎo)致案件移送到檢察院或法院后被迫擱淺。

　　第四，被取保人自身素質(zhì)不高，保證金的交納、保證人的保證無法阻止其逃跑。

　　在我國目前的情況下，有大量的刑事案件是由外來流動人口作案形成的，這些人自身文化素養(yǎng)低下，法治觀念薄弱，對取保候?qū)忂@一強制措施理解不透，認(rèn)為不被羈押便是沒事，往往在被取保后一跑了之。現(xiàn)實中，雖然司法機關(guān)在對犯罪嫌疑人、被告人取保時也要求其交納保證金或提供保證人，但由于交納的保證金數(shù)額低，犯罪嫌疑人、被告人常常放棄保證金，選擇逃跑；或者是根本無力交納保證金而采用人保方式，其提供的保證人又往往與其同樣素質(zhì)低下，法治觀念薄弱，根本無法保證其隨傳隨到，接受審判。由于通常采用人保方式，而對保證人又無適當(dāng)?shù)募s束方法，致使犯罪嫌疑人脫逃后，案件只能不了了之，這就給我們的司法工作帶來了極大的被動。

　　首先，對于逃跑的被取保犯罪嫌疑人、被告人來說，不會有任何刑事上不利后果。根據(jù)《刑事訴訟法》和有關(guān)的司法解釋的規(guī)定，采用保證金取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人如果逃跑，?zhí)行機關(guān)可以沒收其保證金；采用保證人取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人如果逃跑被取保候?qū)徣诉`反《刑事訴訟法》第五十六條的規(guī)定，保證人未及時報告的，執(zhí)行機關(guān)可以對保證人處以罰款。但在是否負刑事責(zé)任上，卻沒有任何規(guī)定。導(dǎo)致了取保犯罪嫌疑人、被告人逃跑的可能性和隨意性。如果是被關(guān)押的犯罪嫌疑人、被告人逃跑的則要以脫逃罪論處。

　　其次，如果被取保犯罪嫌疑人、被告人逃跑，對于被害人救濟不力。對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彺胧o須以為被害人的民事賠償擔(dān)保為前提。被取保犯罪嫌疑人、被告人一旦逃跑，被害人是束手無策，刑事訴訟擱淺，民事賠償也遙遙無期。并且，無論是在財保沒收其的保證金還是在人保中處以的罰款，都是上繳國庫，并不首先用來賠償被害人。可以說，當(dāng)前取保候?qū)徝媾R的諸多問題，造成了訴訟資源的浪費，影響了訴訟效率，也給被害人權(quán)利的保護增添了不少的難題。

三、取保候?qū)徶贫鹊牧⒎ㄍ晟啤?/strong>

　　由于現(xiàn)行取保候?qū)彽囊?guī)定在某些方面存在著缺陷，給執(zhí)法工作帶來了無法回避的問題。為了提高執(zhí)法機關(guān)的辦案效率，降低訴訟成本，避免司法腐敗，減少訴累，維護當(dāng)事人的權(quán)益，針對在司法實踐中暴露出來的不足，取保候?qū)彽牧⒎ㄓ斜匾M一步進行完善。如何有效地運用取保候?qū)忂@一強制措施是我們面臨的一個難題。筆者認(rèn)為：

　　第一，借鑒國外的保釋法，完善取保候?qū)徶贫取?/p>

　　保釋制度目前已為許多國家所采用，并已建立了一整套完善的制度，我們完全可以吸收其中適合我國國情的精華，修改完善我國的取保候?qū)徶贫?，制定出取保候?qū)彽募殑t，使各部門在操作中有法可依。

　　第二，按涉案比例確定保證金數(shù)額。

　　目前司法解釋規(guī)定，保證金最低為1000元人民幣，對具體案件并無具體規(guī)定，以至有的案件因保證金收取過少，使被取保人不惜放棄保證金而逃跑，而另外有的案件卻因犯罪嫌疑人、被告人無力交納保證金而無法取保。鑒于這種情況，筆者以為，對保證金的收取可根據(jù)犯罪嫌疑人的涉案數(shù)額來決定，使犯罪嫌疑人因顧及保證金，而不愿逃跑、不能逃跑。

　　第三，對于犯罪嫌疑人、被告人申請取保候?qū)彽?，司法機關(guān)應(yīng)要求犯罪嫌疑人、被告人對被害人的民事賠償提供擔(dān)保，使用保證人形式的取保候?qū)?，保證人必須對被害人的民事賠償承擔(dān)連帶責(zé)任，在對被害人的民事賠償不到位的情形下，司法機關(guān)沒收的保證金或處以的罰款應(yīng)首先用于對被害人的民事賠償。

　　第四，被取保的犯罪嫌疑人、被告人逃跑的，在刑事上要追究犯罪嫌疑人、被告人的法律責(zé)任使其承擔(dān)不利后果，在立法上擴大脫逃罪的主體，將被取保犯罪嫌疑人、被告人也納入其中，但相對被關(guān)押犯罪嫌疑人、被告人逃跑的可處更輕的刑罰。

　　第五，加大保證人責(zé)任，改變目前保證人取而不保的狀態(tài)。

　　筆者以為，目前取保候?qū)徶腥《槐顟B(tài)的存在與保證人責(zé)任不明有很大的關(guān)系。在制定取保候?qū)徏殑t時，應(yīng)著重明確保證人的責(zé)任，明確被保人一旦逃跑保證人所應(yīng)受的處罰，規(guī)定對保證人進行監(jiān)督的機構(gòu)，以促使保證人充分履行自己的職責(zé)。

刑法演講稿共3

　　1受賄罪與貪污罪

　　受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀利益的行為

　　貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。 兩者的區(qū)別在于：（1）犯罪主體的范圍有所不同：受賄罪僅限于國家工作人員，貪污罪還包括受委托管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的人員（2）犯罪目的的內(nèi)容不同：貪污罪在主觀上以非法占有自己主管、管理、經(jīng)手的公共財物為目的；受賄罪在主觀上表現(xiàn)為以非法占有他人或者其他單位的公私財物為目的。（3）行為對象不同：貪污罪的行為對象是公共財物；受賄罪的對象既包括公共財物，也包括公民私有的財物。（4）行為方式不同：貪污罪使用侵吞、竊取、騙取等方法，非法占有自己主管、管理、經(jīng)手的公共財物；受賄罪則是利用職務(wù)之便向他人索取財物，或者非法收受他人財物，為他人謀利益。

　　2挪用資金罪與職務(wù)侵占罪的界限

　　挪用資金罪是指，公司，企業(yè)或者其他單位的工作人員，A利用職務(wù)上的便利，挪用本單位的資金歸個人使用，或者B借貸給他人，數(shù)額較大，超過3個月未還的，或者C雖未超過3個月，但數(shù)額較大，進行營利活動的，或者D進行非法活動的行為。

　　職務(wù)侵占罪是指公司，企業(yè)，或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利將本單位的財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。

　　兩者的區(qū)別在于：（1）犯罪客體不同。挪用資金罪的客體是本單位資金的使用權(quán)，職務(wù)侵占罪的客體是本單位財產(chǎn)所有權(quán)（2）犯罪對象不同。挪用資金罪的犯罪對象限于本單位的資金，而職務(wù)侵占罪的犯罪對象包括自己所在單位內(nèi)的其他財物，包括不動產(chǎn)等。（3）犯罪目的不同。挪用資金罪的主觀方面不具有非法占有的目的，只是非法使用本單位的資金，職務(wù)侵占罪的主觀方面具有非法占有的目的。

　　3貪污罪與盜竊罪（詐騙罪）的界限

　　貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞，竊取，騙取，或者以其他方法非法占有公共財物的行為。

　　盜竊罪是指以非法占有為目的，A秘密地多次竊取或者B竊取數(shù)額較大公私財物的行為。

　　詐騙罪是指依非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。 兩者的區(qū)別在于：（1）犯罪客體不同。貪污罪的客體是國家工作人員的職務(wù)行為的廉潔性、國家財經(jīng)管理制度和公共財產(chǎn)所有權(quán)。盜竊罪的客體是公私財產(chǎn)所有權(quán)。（2）犯罪對象不同。貪污罪的對象為公共財物，盜竊罪的犯罪對象是公私財物。（3）犯罪的客觀方面行為不同。貪污罪中占有公共財物的行為是利用職務(wù)上的便利實施的，而盜竊罪在客觀方面沒有職務(wù)上的便利。（4）犯罪主體不同。貪污罪的主體為特殊主體，即國家工作人員。盜竊罪的主體為一般主體，即滿16周歲有刑事責(zé)任能力的人。

　　4挪用公款罪與貪污罪的界限

　　挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用數(shù)額較大進行營利活動的，或者挪用數(shù)額較大，超過3個月未還的行為。貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利侵吞，竊取，騙取或者以其他方法非法占有公共財物的行為。

　　兩罪的區(qū)別在于：（1）犯罪目的不同。挪用公款罪以非法占用為目的，即暫時挪用歸個人使用，貪污罪以非法占有為目的。即意圖永久非法占有。行為人挪用后潛逃的，揮霍后不退還的以貪污罪論處。（2）犯罪客體不同。挪用公款罪的犯罪客體是公款的使用權(quán)，貪污罪侵犯的客體是公共財物所有權(quán)。（3）犯罪對象不同。挪用公款的犯罪對象僅限于公款以及搶險，救災(zāi)等特定款物，貪污罪的犯罪對象是公共財物，既包括公款也包括公物。（4）客觀方面的行為手段不同。挪用公款罪的行為手段是擅自私用公款，實際案件行為人一般沒有涂改，銷毀，偽造帳簿的非法行為，貪污罪的行為手段是侵吞，竊取等非法手段，實際案件中行為人往往有涂改，銷毀，偽造帳簿的行為。

　　5故意泄露國家秘密罪與侵犯商業(yè)秘密罪的界限

　　故意泄露國家秘密罪是指國家機關(guān)工作人員或者非國家機關(guān)工作人員違反保守國家秘密法的規(guī)定，故意泄露國家秘密，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

　　侵犯商業(yè)秘密罪是指違反不正當(dāng)競爭法規(guī)等規(guī)范商業(yè)秘密的法律規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為。

　　兩者的區(qū)別在于：（1）犯罪客體不同。故意泄露國家秘密罪的犯罪客體是國家的保密制度。保密制度，是指我國現(xiàn)有效的保守國家秘密的法律，法規(guī)所形成的法律制度。侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪客體是商業(yè)秘密的權(quán)利人對商業(yè)秘密的專用權(quán)和國家對商業(yè)秘密的管理制度。（2）犯罪對象不同。故意泄露國家秘密罪的犯罪對象是國家秘密，國家秘密是指國家法律，法規(guī)所規(guī)定的禁止泄露的有關(guān)國家安全，政治，經(jīng)濟，軍事等方面的信息，這些信息在一定時間內(nèi)只限于特定范圍內(nèi)的人員知悉。此罪的國家秘密包括絕密，機密，秘密三個等級。侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪對象是商業(yè)秘密。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。（3）犯罪主體不同。故意泄露國家秘密罪的犯罪主體一般是國家機關(guān)工作人員，了解或知悉國家秘密的非國家機關(guān)工作人員也可以作為本罪的主體。侵犯商業(yè)秘密罪的主體是自然人和單位，包括商業(yè)秘密權(quán)利人的競爭對手，第三者，有保密義務(wù)的個人或單位。

　　6窩藏、包庇罪與偽證罪

　　窩藏、包庇罪是指明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所，財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的行為。 偽證罪是指在刑事訴訟中，證人，鑒定人，記錄人，翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明，鑒定，記錄，翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。兩者的區(qū)別在于：（1）犯罪的場合不同。窩藏，包庇罪可發(fā)生在刑事訴訟之前，之中和之后；而偽證罪只能發(fā)生在刑事訴訟之中。（2）犯罪主體不同。窩藏包庇罪的犯罪主體是一般主體，偽證罪的主體是特殊主體，即只能是刑事訴訟中的證人，鑒定人，記錄人，翻譯人。（3）犯罪對象不同。窩藏包庇罪的犯罪主體包括已決犯和未決犯，而偽證罪的犯罪對象只能是未決犯。（4）犯罪目的不同。窩藏包庇罪的犯罪目的是使犯罪人逃避法律制裁，而偽證罪的目的既包括隱匿罪證，使犯罪分子逃避法律制裁，也包括陷害他人使無罪者受到刑事追究。

　　7偽證罪與誣告陷害罪

　　偽證罪是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情況，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。

　　誣告陷害罪是指，捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受到刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

　　兩者的區(qū)別在于：（1）行為對象不完全相同：偽證罪的行為對象主要是人犯；而后罪的行為對象是任何公民。（2）行為方式不同：偽證罪是對案件有重要關(guān)系的重要情節(jié)作為證；而后罪則是捏造整個犯罪事實。（3）犯罪主體不同：偽證罪是特殊主體，只限于證人、鑒定人、記錄人、翻譯人；而后罪是一般主體。（4）行為內(nèi)容不同：偽證罪的行為內(nèi)容包括陷害他人或包庇犯罪；而后罪則只是陷害他人。（5）行為實施的時間不同：偽證罪是發(fā)生在立案以后的刑事訴訟過程中；而后罪則發(fā)生在立案偵查以前。

　　8徇私枉法罪與偽證罪

　　徇私枉法罪是指，司法工作人員徇私枉法，徇情枉法，A對明知無罪的人而使他受到追訴，B對明知是有罪的人而故意包庇使其不受追訴，或者C在刑事審判活動中故意違背事實和法律作出枉法裁判的行為。偽證罪是指在刑事訴訟中，證人，鑒定人，記錄人，翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明，鑒定，記錄，翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。兩罪的區(qū)別在于：（1）犯罪客體不同。徇私枉法罪的犯罪客體是司法機關(guān)的正?；顒雍退痉ü瑐巫C罪的犯罪客體是社會管理秩序中的司法秩序2）客觀方面不同。徇私枉法罪限于利用司法職務(wù)之便，而偽證罪無利用司法職務(wù)之便的行為特征3）徇私枉法罪的犯罪主體限于司法工作人員，而偽證罪的犯罪主體為證人，鑒定人，記錄人，翻譯人。

　　9玩忽職守罪和重大責(zé)任事故罪

　　玩忽職守罪，是指國家機關(guān)工作人員玩忽職守，致使公共財產(chǎn)，國家和人民利益遭受重大損失的行為。重大責(zé)任事故罪，是指工廠，礦山，林場，建筑企業(yè)或其他企業(yè)，事業(yè)單位的職工，由于不服從管理，違反規(guī)章制度，或者強令工人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。兩者的區(qū)別在于：（1）犯罪客體不同。玩忽職守罪的犯罪客體是國家機關(guān)的正常管理活動，重大責(zé)任事故罪的犯罪客體是工礦企業(yè)，事業(yè)單位的生產(chǎn)作業(yè)安全。（2）發(fā)生的場合不同。玩忽職守罪發(fā)生在國家機關(guān)的公務(wù)活動中，重大責(zé)任事故罪發(fā)生在生產(chǎn)作業(yè)活動中。（3）玩忽職守罪的犯罪主體是國家機關(guān)工作人員，重大責(zé)任事故罪的犯罪主體是廠礦企業(yè)事業(yè)單位的職工或工作人員。

　　8職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪

　　職務(wù)侵占罪是指公司，企業(yè)，或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，將本單位的財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。盜竊罪是指以非法占有為目的，多次秘密地竊取或者秘密竊取數(shù)額較大公私財物的行為。詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大公私財物的行為。區(qū)別略

　　10搶劫罪與綁架罪

　　綁架罪是指以勒索財物為目的綁架他人，或者綁架他人作為人質(zhì)，或者以勒索財物為目的偷盜嬰兒的行為。搶劫罪是指以非法占有為目的，當(dāng)場使用暴力，脅迫或者其他方法，強行劫取財物的行為。

　　兩者的區(qū)別在于：（1）犯罪客體不同。搶劫罪的犯罪客體是公私財物的所有權(quán)和公民的人身權(quán)利，綁架罪的犯罪客體一般是單一客體，即公民的人身權(quán)利，但以勒索財物為目的的綁架罪也同時侵犯了財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利。（2）犯罪的客觀方面不同。搶劫罪是當(dāng)場使用暴力，脅迫或者其他方法當(dāng)場劫取財物，綁架罪是將被害人擄走限制其自由后，以殺害，重傷或長期禁閉被害人，威脅被害人家屬或有關(guān)人員，迫使其在一定期限內(nèi)交出所勒索的財物。（3）犯罪主體年齡要求不同。搶劫罪的主體是滿14周歲的有刑事責(zé)任能力的人。而綁架罪的主體是滿16周歲有刑事責(zé)任能力的人。

　　11破壞交通工具罪與破壞交通設(shè)施罪的界限

　　破壞交通工具罪是指，破壞火車，汽車，電車，船只，航空器，足以使火車，汽車，電車，船只，航空器發(fā)生顛覆，毀壞危險，尚未造成嚴(yán)重后果或者已經(jīng)造成嚴(yán)重后果的行為。

　　破壞交通設(shè)施罪是指，故意破壞軌道，橋梁，隧道，公路，機場，航道，燈塔，標(biāo)志或者進行其他破壞活動，足以使火車，汽車，電車，船只，航空器發(fā)生顛覆，毀壞危險，尚未造成嚴(yán)重后果或者已經(jīng)造成嚴(yán)重后果的行為。

　　破壞交通設(shè)施往往會導(dǎo)致交通工具的顛覆毀壞的嚴(yán)重后果，破壞交通工具也往往會毀壞交通設(shè)施； 兩者的區(qū)別主要在于破壞行為的直接指向?qū)ο蟛煌浩茐慕煌üぞ咦镏行袨槿说闹苯又赶驅(qū)ο鬄椋夯疖嚕?，電車，船只，航空器；而破壞交通設(shè)施罪為軌道，橋梁，隧道，公路，航道，燈塔，機場，標(biāo)志等交通設(shè)施。

　　12生產(chǎn)銷售假藥罪與生產(chǎn)銷售劣藥罪的界限

　　生產(chǎn)銷售假藥罪是指，生產(chǎn)者，銷售者違反國家藥品管理法規(guī)，生產(chǎn)，銷售假藥，足以危害人體健康的行為。生產(chǎn)，銷售劣藥罪是指，違反國家藥品管理法規(guī)，明知是劣藥而進行生產(chǎn)，銷售，對人體健康造成嚴(yán)重危害的行為。

　　兩者的區(qū)別主要在于：（1）犯罪對象不同，生產(chǎn)銷售假藥罪的犯罪對象為假藥，而生產(chǎn)銷售劣藥罪的為劣藥（2）犯罪形態(tài)不同：生產(chǎn)銷售假藥罪是危險犯，而生產(chǎn)銷售劣藥罪是實害犯。

　　13非法拘禁罪與綁架罪的界限

　　非法拘禁罪是指，以拘押，禁閉或者其他強制方法非法剝奪他人人身自由的行為。綁架罪是指，以勒索財物為目的，采取暴力，脅迫或者其他方法綁架他人，或者綁架他人作為人質(zhì)，或者以勒索財物為目的偷盜嬰兒的行為。這兩種犯罪在形式上都是剝奪了被害人的人身自由，區(qū)別在于：（1）侵犯的客體不同。前者是單一客體，即侵犯客體為他人的人身自由；后者的犯罪客體一般是單一客體，即公民的人身權(quán)利，但以勒索財物為目的的綁架罪也同時侵犯了財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利。（2）行為方式不同。前者既可以作為方式，也可以不作為方式實施；而后者只能以作為方式實施。（3）行為目的不同，前者是為了使被害人遭受拘禁之苦，并不提出財物或者其他不法利益的要求，后者是為了威脅被綁架人以達到自己獲取財物或者其他非法利益的目的。

　　14報復(fù)陷害罪與誣告陷害罪的界限報復(fù)陷害罪是指，國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)，假公濟私，對控告人，申訴人，批評人，舉報人實施報復(fù)陷害的行為。誣告陷害罪是指，捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受到刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重的行為。兩者的區(qū)別在于：（1）犯罪客體不同。報復(fù)陷害罪的客體是公民的民主權(quán)利，即控告權(quán)，申訴權(quán)，批評權(quán)，舉報權(quán)和國家機關(guān)的正常活動；誣告陷害罪的客體是公民的人身權(quán)利和司法機關(guān)的正常活動。（2）犯罪對象不同。報復(fù)陷害罪的對象是控告人，申訴人，批評人，舉報人，誣告陷害罪的對象可以是任何公民。（3）犯罪行為方式不同。報復(fù)陷害罪表現(xiàn)為濫用職權(quán)，假公濟私 ，對控告人，申訴人，批評人，舉報人實施報復(fù)陷害的行為，誣告陷害罪表現(xiàn)為捏造他人的犯罪事實，并向有關(guān)國家機關(guān)或者有關(guān)單位與人員告發(fā)，或者采取其他足以引起司法追究的行為。（4）主體不同。報復(fù)陷害罪的主體是特殊主體，即國家機關(guān)工作人員，誣告陷害罪的主體是一般主體。（5）犯罪目的不同。報復(fù)陷害罪的目的是報復(fù)；誣告陷害罪的目的是為了使他人受到刑事追究。

　　15招搖撞騙罪與詐騙罪的界限

　　招搖撞騙罪是指以謀取非法利益為目的，冒充國家機關(guān)工作人員進行招搖撞騙的行為。詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)的事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。兩者的區(qū)別在于（1）犯罪客體不同。招搖撞騙罪的客體為國家機關(guān)的威信及其正?；顒?，同時也侵犯了公共利益或公民的合法權(quán)益。詐騙罪的客體是公私財物的所有權(quán)。（2）行為方式不同，招搖撞騙罪僅限于以冒充國家機關(guān)工作人員的方式進行招搖撞騙的行為方式，詐騙罪則不限于冒充國家機關(guān)工作人員的方式。（3）所獲非法利益不同，招搖撞騙罪行為人騙取的利益包括財產(chǎn)在內(nèi)的各種利益，詐騙罪的行為人騙取的利益為財物。

　　16貪污罪與侵占罪，職務(wù)侵占罪的界限

　　貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞，竊取，騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的財物或者他人的遺忘物，埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大拒不退還或者拒不交出的行為。職務(wù)侵占罪是指，公司，企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位的財物非法占有，數(shù)額較大的行為。貪污罪與職務(wù)侵占罪的主要區(qū)別在于犯罪主體不同。貪污罪的主體為國家工作人員，職務(wù)侵占罪的主體為公司，企業(yè)或者其他單位的人員。貪污罪，職務(wù)侵占罪與侵占罪的區(qū)別有（1）犯罪客體不同，貪污罪的犯罪客體是職務(wù)行為廉潔性和公共財產(chǎn)所有權(quán)，侵占罪的客體是公私財產(chǎn)所有權(quán)，職務(wù)侵占罪的客體是本單位財產(chǎn)所有權(quán)。（2）犯罪客觀方面行為不同。貪污罪中占有公共財物的行為是利用職務(wù)上的便利而實施的；職務(wù)侵占罪在客觀方面也是利用職務(wù)上的便利條件，而侵占罪在客觀方面沒有職務(wù)上的便利條件，但是有利用自己控制他人財物的便利條件，這一便利條件不是基于職務(wù)產(chǎn)生的，而是基于他人的委托以及獲取他人遺忘物，埋藏物而取得的（3）犯罪主體不同，貪污罪的主體與職務(wù)侵占罪的主體為特殊主體即貪污罪的主體為國家工作人員，職務(wù)侵占罪的主體是公司，企業(yè)，或者其他單位中不具有國家工作人員身份的工作人員，侵占罪的主體為一般主體。

　　17挪用公款罪與挪用資金罪的界限 挪用公款罪是指，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，A挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者B挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動的，或者C挪用數(shù)額較大，超過3個月未還的行為。

　　挪用資金罪是指，公司，企業(yè)或者其他單位的工作人員，A利用職務(wù)上的便利，挪用本單位的資金歸個人使用，或者B借貸給他人，數(shù)額較大，超過3個月未還的，或者C雖未超過3個月，但數(shù)額較大，進行營利活動的，或者D進行非法活動的行為。

　　兩者的區(qū)別（1）主體不同。兩者都是特殊主體，但具體的范圍不同。挪用公款罪的主體是國家工作人員；挪用資金罪的主體是公司，企業(yè)，或者其他單位中不具有國家工作人員身份的工作人員。（2）客體不同：挪用公款罪的客體是公共財產(chǎn)所有權(quán)，具體表現(xiàn)為公款的使用權(quán)；挪用資金罪的客體是公司，企業(yè)，或者其他單位的資金使用權(quán)。二者都有侵犯職務(wù)行為的廉潔性的特征，但挪用公款罪侵犯的是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，而挪用資金罪侵犯的是普通受雇人員即非國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。

　　18公司、企業(yè)人員受賄罪與受賄罪

　　公司、企業(yè)人員受賄罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為。

　　受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為

　　二者的區(qū)別在于：（1）主體不同：受賄罪的主體是國家機關(guān)工作人員；公司、企業(yè)人員受賄罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。（2）客體不同：受賄罪的客體是國家工作人員職務(wù)行為廉潔性；公司、企業(yè)人員受賄罪的客體是國家對公司、企業(yè)或者其他單位工作人員職務(wù)活動的管理制度（3）受賄罪中為他人謀取利益不需要達到數(shù)額較大；公司、企業(yè)人員受賄罪中為他人謀取利益需要達到數(shù)額較大（4）前者犯罪中不存在斡旋受賄，后者則存在斡旋受賄的情況（該項為自己添加）

　　19侮辱罪與毀謗罪

　　侮辱罪是指使用暴力或者其他方法，公然貶低他人人格，敗壞他人名譽，情節(jié)嚴(yán)重的行為。 毀謗罪是指捏造并散布虛構(gòu)的事實，損害他人人格與名譽，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

　　侮辱罪與毀謗罪在犯罪主體、侵犯客體、主觀方面都有相同或相似之處，兩者的關(guān)鍵區(qū)別有一下亮點： （1）行為手段不同：侮辱罪的行為方式可以是口頭文字圖畫的形式，也可以是暴力的方式；毀謗罪的行為方式只能是口頭或者文字圖畫的方式，而不可能是暴力的方式。（2）行為方式不同：侮辱罪可以不用具體事實，也可以用具體真實的被害人的隱私來損害被害人的人格和名譽，但不可能捏造并散布事實的方法；毀謗罪則必須捏造事實，并公然散布這一事實為必要。

　　20毀謗罪與誣告陷害罪

　　毀謗罪是指捏造并散布虛構(gòu)的事實，損害他人人格和名譽，情節(jié)嚴(yán)重的行為。 誣告陷害罪是指捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人收到刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

　　兩者的共同點都表現(xiàn)為捏造事實，而且毀謗罪也可能捏造犯罪事實。兩者的主要區(qū)別在于：（1）犯罪客體不同：誣告陷害罪的犯罪客體是公民的人身權(quán)利和國家司法機關(guān)的正常活動；毀謗罪的犯罪客體是他人的人格和名譽。（2）：犯罪客觀方面不同。誣告陷害罪在客觀上表現(xiàn)為捏造犯罪事實，并且向國家機關(guān)或者其他有關(guān)部門告發(fā)或者采用了足以引起司法機關(guān)追究活動的行為；毀謗罪則表現(xiàn)為捏造損害他人人格、名譽的事實，并向他人散布，但是并沒有向國家機關(guān)或者其他有關(guān)部門告發(fā)。（3）犯罪主觀方面不同：誣告陷害罪目的在于使他人收到刑事追究；毀謗罪目的在于損害他人人格、名譽，而不是為了使他人收到刑事追究。

　　21侵占罪與盜竊罪

　　侵占罪是指以非法占有為目的，將代位保管的他人財物或者將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大據(jù)不退還或者拒不交出的行為。

　　盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密地多次竊取或者竊取數(shù)額較大的公私財物的行為。

　　兩者的主要區(qū)別在于：（1）犯罪故意產(chǎn)生的時間不同：侵占罪的行為人在持有公私財物之后才產(chǎn)生犯罪故意，即產(chǎn)生了非法占有公私財物的目的；而盜竊罪的行為人是在沒有占有財物之前就產(chǎn)生了非法占有他人財物的目的。（2）：犯罪的對象不僅相同：侵占罪對象是行為人業(yè)已持有的公私財物，公私財物已經(jīng)在行為人的控制之下；盜竊罪的對象則是他人所有、管理、持有的公私財物，公私財物在被害人的控制之下。（3）客觀方面不盡相同：侵占罪客觀方面表現(xiàn)為侵占行為，即將自己已經(jīng)控制下的公私財物非法占有；盜竊罪客觀方面表現(xiàn)為秘密竊取行為，行為人采取自以為不會被財物的所有人、保管人、持有人、看護人等發(fā)覺的方法竊取其財物。

　　22挪用資金罪與職務(wù)侵占罪

　　職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占有，數(shù)額較大的行為。

　　挪用資金罪是指，公司，企業(yè)或者其他單位的工作人員，A利用職務(wù)上的便利，挪用本單位的資金歸個人使用，或者B借貸給他人，數(shù)額較大，超過3個月未還的，或者C雖未超過3個月，但數(shù)額較大，進行營利活動的，或者D進行非法活動的行為

　　兩者的主要區(qū)別在于：（1）犯罪客體不盡相同：兩種犯罪雖然都侵犯了財物的所有權(quán)，但是挪用資金罪侵犯了所有權(quán)的一部分，即侵犯了資金的使用權(quán)和收益權(quán)，但是未侵犯處置權(quán)；職務(wù)侵占罪則侵犯了財物所有權(quán)的全部權(quán)能（2）：犯罪的對象不僅相同：挪用資金罪的對象是本單位的資金；職務(wù)侵占罪的對象則是本單位財物，外延廣于資金。（3）犯罪故意內(nèi)容不同：挪用資金罪的故意內(nèi)容只是暫時挪用資金，準(zhǔn)備日后歸還；而職務(wù)侵占罪的故意內(nèi)容則是將財物非法占有，完全不打算歸還。

　　23執(zhí)行判決、裁定失職罪與徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪

　　執(zhí)行判決、裁定失職罪是指人民法院從事執(zhí)行工作的人員，在執(zhí)行生效判決、裁定活動中，嚴(yán)重不負責(zé)任，致使當(dāng)事人或者其他人利益遭受重大損失的行為。

　　徇私枉法罪是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，在刑事訴訟中，對明知是無罪的人而使其收到追訴，對明知是有罪的人而故意包庇使其不受到追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為 民事、行政枉法裁判罪是指司法工作人員在民事、行政審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

　　兩者的主要區(qū)別在于：（1）侵犯的客體不同：執(zhí)行判決、裁定失職罪侵犯的是人民法院正常的執(zhí)行活動，后二罪侵犯的是國家司法機關(guān)正常的偵查、檢察、審判活動。（2）：犯罪主體不同：執(zhí)行判決、裁定失職罪限司法工作人員中的執(zhí)行人員，后二罪是指在刑事訴訟中的偵查、檢察、審判人員或者在民事、行政訴訟中的審判人員。（3）客觀方面的表現(xiàn)有所不同：執(zhí)行判決、裁定失職罪表現(xiàn)為在執(zhí)行活動中嚴(yán)重不負責(zé)任的行為，后二罪表現(xiàn)為在刑事訴訟中枉法追訴、枉法裁判的行為或者在民事、行政審判活動中作出枉法裁判的行為。（4）主觀罪過不同：執(zhí)行判決、裁定失職罪是由過失構(gòu)成，后而最是故意構(gòu)成。

　　24挪用公款罪和挪用特款物款罪

　　挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動或者挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動或者挪用公款數(shù)額較大，超過3個月未還的行為。 挪用特定款物罪是指

　　二者的區(qū)別在于：1）侵犯的客體不同：挪用公款罪的客體是國家工作人員的職務(wù)廉潔性、國家的財經(jīng)管理制度以及公款使用權(quán)；挪用挪用特定款物罪的客體是國家對特定物款?？顚Ｓ玫呢斀?jīng)管理制度以及國家和人民群眾的利益（2）：犯罪主體不同：挪用公款罪的犯罪主體是國家工作人員；挪用特定款物罪的主體是經(jīng)手、經(jīng)辦、管理特定物款的人員，而不一定是國家工作人員。（3）主觀方面不同：二者都是故意，但是挪用公款罪以挪用公款歸個人使用為目的，即挪作私用；挪用特定款物罪的目的是為了其他公用，即挪作他用。如果行為人挪用特定款物歸個人使用，應(yīng)以挪用公款罪從重處罰。這是二者最重要的區(qū)別之一。（4）行為對象不同。挪用公款罪的行為對象是公款，包括特定款物在內(nèi)。挪用特定款物罪的行為對象僅限于特定物款，即救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟物款。這是二者的另一個重要區(qū)別。（5）客觀方面成立犯罪的條件有所不同。挪用公款罪將挪用公款行為分為三種情況，并分別規(guī)定了不同的構(gòu)成犯罪的客觀要件；而挪用特定款物罪則在客觀上要求致使國家和人民群眾利益遭受重大損害的結(jié)果發(fā)生，否則不夠成犯罪。

　　25敲詐勒索罪與搶劫罪

　　敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對公私財物的所有人、管理人實施威脅或者要挾的方法，強行索取數(shù)額較大的公私財物的行為。

　　搶劫罪是指以非法占有為目的，當(dāng)場使用暴力、脅迫或者其他方法，強行劫取財物的行為。

　　兩者的主要區(qū)別在于：（1）行為的內(nèi)容不同：搶劫罪以當(dāng)場實施暴力、暴力相威脅為其行為內(nèi)容；敲詐勒索罪僅限于威脅，不當(dāng)場實施暴力，而且威脅的內(nèi)容不只是暴力，還包括非暴力威脅（2）：犯罪行為方式不同：搶劫罪當(dāng)著被害人的面實施，一般用語言或動作來表示；敲詐勒索罪的威脅可以是當(dāng)著被害人的面，也可以是通過第三者來實現(xiàn)，可以用口頭的方式來表示，也可以通過書信的方式來表示。（3）非法劫取財物的時間不同。搶劫罪是當(dāng)場取得財物；而敲詐勒索罪可以是當(dāng)場，也可以是在實施威脅、要挾之后取得他人財物。行為人以暴力相威脅使被害人限期交出財物的行為，不應(yīng)定為搶劫罪，而應(yīng)以敲詐罪論處。（4）構(gòu)成犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不同。搶劫行為有較大的社會危害性，法律不要求其劫取財物的數(shù)額必須達到數(shù)額較大才構(gòu)成犯罪；敲詐勒索罪行為的社會危害性較小，刑法規(guī)定以數(shù)額較大作為敲詐勒索罪的必要要件。

刑法演講稿共4

　　授課內(nèi)容

一、《刑法》的制定與修改

　　我國的刑法制定是1979年7月1日制定的。1997年3月14日進行了修訂。先后修訂了八次。我國現(xiàn)行的刑法就是1997年10月1日起實行的刑法。近20年來先后修訂了八次。隨著社會的發(fā)展進步，新型犯罪不斷出現(xiàn)，參照國外發(fā)達國建的立法例，我國新的刑法也正朝著人性化的處罰方向發(fā)展。所以，我國的刑法也在不斷的、定期的在修改。

二、《刑法》的結(jié)構(gòu)及構(gòu)成

　　我國的刑法大體分三部分，一是總則部分。二是分則。三是附則?？倓t有五個部分：

1、刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍；

2、犯罪；

3、刑罰；

4、刑罰的具體運用；

5、其他規(guī)定。分則有十大類犯罪。

1、危害國家安全罪；

2、危害公共安全罪；

3、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪；

4、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪；

5、侵犯財產(chǎn)罪；

6、妨害社會管理秩序罪；

7、危害國防利益罪；

8、貪污賄賂罪；9瀆職罪；

10、軍人違法職責(zé)罪。附則。一條，就是刑法實施的時間：1997年10月1日。這部刑法總共452條和八個修正案。

三、《刑法》的基本原則

　　主要有三項：一是罪刑法定原則。刑法第三條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明

　　1 文規(guī)定為犯罪行為的，不的定罪處罰。二是平等原則。刑法第四條規(guī)定：對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。三是罪行相適應(yīng)的原則。刑法第四條規(guī)定：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)刑事責(zé)任相適應(yīng)。

　　刑法大體包括兩個方面：一方面是什么犯罪；另一方面是如何進行處罰。

四、什么是犯罪和犯罪的構(gòu)成要件

　　什么是犯罪，刑法第十三條規(guī)定：一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。這就是刑法的概念。

　　從刑法學(xué)講，犯罪構(gòu)成有四個要件：

1、主觀要件；

2、客觀要件；

3、主觀方面；

4、客觀方面。今天主要講一下主觀要件。主觀要件就是故意犯罪和過失犯罪。

　　故意犯罪就是明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪。故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。

　　過失犯罪就是應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會

　　2 的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的。過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責(zé)任。

五、什么情形不構(gòu)成犯罪

1、不可抗力。行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。如：---------。

2、不滿十四周歲的人犯罪不負刑事責(zé)任。對于刑事責(zé)任年齡，刑法規(guī)定為：已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)負刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的認(rèn)，犯故意殺人、故意傷害致人重傷的或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)負刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)。已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

3、精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負刑事責(zé)任，但是，應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護人嚴(yán)家寬管和醫(yī)療；在必要的時候，由政府強制醫(yī)療。間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，應(yīng)負刑事責(zé)任。尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己

　　3 行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是，可以從輕或者減輕處罰。醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。

4、又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。

5、正當(dāng)防衛(wèi)行為。為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損失的，應(yīng)負刑事責(zé)任。但是應(yīng)當(dāng)減輕處罰或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任。

6、緊急避險。為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責(zé)任。緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。以上講的是什么是犯罪，以及不構(gòu)成犯罪的情形。

六、刑罰及刑罰的種類 刑罰分主刑和附加刑兩種。

　　主刑分五種。一是管制；二是拘役；三是有期徒刑；四是無期徒刑；五是死刑。

1、管制的期限，為三個月以上二年以下。

2、拘役的期限，為一個月以上六個月以上。

3、有期徒刑的期限，六個月以上十五年以下。

4、無期徒刑。減刑不能少于十年。

5、死刑。死刑有幾種特殊情況。一是如果不必要立即執(zhí)行，可以判處死刑，同時宣告緩期二年執(zhí)行。二是犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。三是審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑。

　　附加刑有三種：一是罰金；二是剝奪政治權(quán)利。

1、選舉權(quán)和被選舉權(quán)；

2、言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；

3、擔(dān)任國家機關(guān)的權(quán)利；

4、擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。期限是一年以上五年以下。對于被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利終身。三是沒收財產(chǎn)。指犯罪所得財產(chǎn)。

　　以上講的是刑法的基本結(jié)構(gòu)和基本內(nèi)容。

七、涉及金融犯罪的有關(guān)法律條款

（一）高利轉(zhuǎn)貸罪

《刑法》一百七十五條規(guī)定：“以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)借他人，違法所得數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。單位犯前款規(guī)定的，對單

　　5 位判處罰金，并對直接負責(zé)人的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役。

（二）騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪

《刑法》一百七十五條規(guī)定（刑法修正案六增加的）：以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失的或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機構(gòu)造成特別重大損失的或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；單位犯前兩款規(guī)定的，對單位判處罰金，并對直接負責(zé)人的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

（三）非法吸收公眾存款罪

《刑法》一百七十六條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以上七年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前兩款規(guī)定的，對單位判處罰金，并對直接負責(zé)人的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

（四）違法發(fā)放貸款罪

《刑法》第一百八十六條規(guī)定：“銀行或者其他金融機構(gòu)

　　6 的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額軍醫(yī)大或者造成巨大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放貸款的，以照前兩款規(guī)定從重處罰。單位犯前兩款規(guī)定的，對單位判處罰金，并對直接負責(zé)人的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前兩款的規(guī)定處罰。關(guān)系人的范圍，依照《中華人共和國商業(yè)銀行法》和有關(guān)金融法規(guī)確定?！?/p>

（五）吸收客戶資金不入賬罪

《刑法》第一百八十七條規(guī)定：“銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員、吸收客戶資金不入賬，數(shù)額巨大或者造成巨大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前兩款規(guī)定的，對單位判處罰金，并對直接負責(zé)人的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

八、與金融工作有關(guān)的，容易構(gòu)成犯罪的條款

（一）侵占罪

《刑法》第一百七十條規(guī)定：“將代為保管的他人財產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大的或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處

　　7 二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。

（二）挪用資金罪

《刑法》第一百七十二條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月的，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。國有公司、企業(yè)或者國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè) 以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規(guī)定定罪處罰。

（三）貪污罪

《刑法》第三百八十二條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段占有公司財務(wù)的，是貪污罪。受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財務(wù)的，以貪污論處。與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。

《刑法》第三百八十三條規(guī)定：“對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：

1、個人貪污數(shù)額十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。

2、個人貪污數(shù)額五萬元以上不滿十萬元的，處五年以下有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。

3、個人貪污數(shù)額五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免于刑事處罰，由其所在單位或上級主管機關(guān)給予行政處分。

4、個人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給予行政處分。對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污的數(shù)額處罰。

九、如何預(yù)防犯罪

（一）要開展金融工作的職業(yè)修養(yǎng)和道德操守教育。

（二）要加強金融業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，提高專業(yè)技術(shù)水平。

（三）要建立健全完善的工作制度和工作機制。

（四）要強化監(jiān)督制約機制，實行多元化的監(jiān)督。

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