下面是范文網(wǎng)小編收集的試論腦死亡立法模式共7篇，以供參考。

試論腦死亡立法模式共1

　　試論中國排污權(quán)交易立法

　　作為當(dāng)今世界備受關(guān)注的環(huán)境經(jīng)濟(jì)政策之一,排污權(quán)交易在中國已于1991年由國家環(huán)境保護(hù)局進(jìn)行了實(shí)施大氣污染交易政策的.試點(diǎn).但至今總體看來,中國的排污權(quán)交易從制度到實(shí)施及相關(guān)的政策法律都是相當(dāng)滯后的.中國排污權(quán)交易的立法,應(yīng)從排污權(quán)交易的法律制度入手,分析當(dāng)前中國實(shí)施排污權(quán)交易的現(xiàn)狀及問題,圍繞建立中國排污權(quán)交易的立法問題展開,在此基礎(chǔ)上盡快確立排污權(quán)及總量控制制度.并且通過立法確立排污權(quán)交易的原則、主客體、排污權(quán)交易的程序、監(jiān)管機(jī)制及交易的法律責(zé)任.

作 者：馬珉 Ma Min ?作者單位：西安建筑科技大學(xué),陜西,西安,710055?刊 名：環(huán)境科學(xué)與管理?英文刊名：ENVIRONMENTAL SCIENCE AND MANAGEMENT?年，卷(期)：?32(12)?分類號：X197?關(guān)鍵詞：排污權(quán) ??交易 ??總量控制 ?

試論腦死亡立法模式共2

　　變法模式與中國《立法法》

立法及其法律控制近年來一直是法律理論與實(shí)務(wù)界的熱點(diǎn)問題，學(xué)術(shù)界先后曾草擬過數(shù)份立法法草案，供國家立法機(jī)關(guān)參考。《立法法》（草案）日前在全國人大常委會的討論，更將這一問題推上了正式的立法軌道。鑒于立法法對于整個(gè)法律體系的基礎(chǔ)性作用和重要影響，有必要從我國法制現(xiàn)代化與社會發(fā)展的高度，對正在審議中的《立法法》進(jìn)行剖析和評論，并據(jù)此重新梳理我國立法理論研究與實(shí)務(wù)的未來發(fā)展思路。

　　一、

　　全球現(xiàn)代化進(jìn)程的歷史事實(shí)說明，現(xiàn)代化可以分為兩種實(shí)現(xiàn)途徑：一種是通過傳統(tǒng)社會內(nèi)部自發(fā)的因素實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，一種是在外部的壓力下通過變革實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化。用制度變遷的理論解釋，前者屬于誘致性制度變遷，以響應(yīng)獲利機(jī)會而自發(fā)形成的社會秩序?qū)崿F(xiàn)社會變革，可以稱之為“自發(fā)模式”；后者屬于強(qiáng)制性制度變遷，以法律規(guī)定強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)社會變革，可以稱之為“變法模式”1.

　　自發(fā)模式產(chǎn)生于社會內(nèi)部的需要，其演變歷史非常漫長。在西歐，羅馬帝國滅亡以后，相對多元的權(quán)力結(jié)構(gòu)與社會結(jié)構(gòu)使歐洲社會不具備進(jìn)行強(qiáng)制性制度變遷的`客觀歷史條件，市場經(jīng)濟(jì)以及與之相應(yīng)的交易規(guī)則和產(chǎn)權(quán)制度都是在漫長的自然秩序中形成的。在歐洲民族國家出現(xiàn)以前，法院、海商法、財(cái)產(chǎn)法、保險(xiǎn)法、合同法等基本制度與規(guī)范已經(jīng)形成，民族國家形成以后，只不過是以法律的形式對早已形成的制度和規(guī)范予以確認(rèn)和規(guī)范化而已2.可見，在自發(fā)模式下，規(guī)范、制度的形成與國家的有意識立法活動沒有必然的關(guān)系。

　　自發(fā)模式的順利實(shí)現(xiàn)取決于社會內(nèi)部的傳統(tǒng)性與現(xiàn)代性之間的兼容關(guān)系，如果兼容關(guān)系較弱，則無力從社會內(nèi)部產(chǎn)生出推動現(xiàn)代化的制度安排。因此，盡管亞洲國家與歐洲國家的歷史同樣漫長，但由于自然經(jīng)濟(jì)和集權(quán)政治等諸多原因的影響，亞洲國家并未能在淪為殖民地以前從社會內(nèi)部產(chǎn)生推動現(xiàn)代化的制度因素。即使在西歐國家，也并不是每一個(gè)國家都能從社會內(nèi)部不斷產(chǎn)生推動現(xiàn)代化的因素3.

　　然而，歷史表明，自發(fā)模式并不是現(xiàn)代化的唯一途徑，變法模式同樣可以實(shí)現(xiàn)國家的現(xiàn)代化。在西方，相對而言較后發(fā)展的發(fā)達(dá)國家并沒有刻意從頭重復(fù)早發(fā)達(dá)國家的自發(fā)過程，而是直接采用強(qiáng)制性制度變遷的方式引入有效率的經(jīng)濟(jì)組織和交易制度4.美國法對英國法的既受和法國民法典對歐洲大陸其他國家的影響，都可以充分地說明變法模式的有效性5.事實(shí)上，當(dāng)代西方國家的私法大都或多或少直接源于或借鑒于羅馬法或英國普通法6.龐德因此提出，“一個(gè)法律制度的歷史很大程度上是從其他的法律制度借鑒法律材料的歷史”7，人類學(xué)家并斷言，“文化主要形成于偶然交往的相互借鑒之中”8.尤其是，從自由資本主義進(jìn)入到國家干預(yù)主義以后，不論是立法方式上還是國家與市場的相互關(guān)系上，西方國家應(yīng)該說都大量地采用著變法模式來對社會生活進(jìn)行調(diào)節(jié)，國家對社會生活的干預(yù)程度與范圍使自發(fā)模式的制度變遷已經(jīng)越來越少見，活動的空間越來越受到限制9.

　　與西方國家的歷史發(fā)展軌跡不同，發(fā)展中國家大多經(jīng)歷過殖民地半殖民地的慘痛歷史，它們的現(xiàn)代化過程往往是伴隨著民族獨(dú)立的過程同時(shí)開始的。政治上，為了維護(hù)國家統(tǒng)一和獨(dú)立，避免成為發(fā)達(dá)國家的附庸或陷入持續(xù)內(nèi)亂或民族矛盾，保持強(qiáng)大的國家權(quán)力尤其是中央政府的權(quán)威具有決定性的意義。經(jīng)濟(jì)上，為了迅速改善人民的生活水平，增強(qiáng)國家的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，參與國際競爭，發(fā)展中國家不得不采取一條政府推動下的高速經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)騰飛。現(xiàn)代化理論及實(shí)踐表明，發(fā)展中國家要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，需要比早發(fā)達(dá)國家有更大程度的政府干預(yù)和控制10.并且，根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理，自發(fā)的制度變遷

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試論腦死亡立法模式共3

　　試論我國立法聽證制度之完善

　　毫無疑問，“聽證”一詞，往往都是與“民主”相伴隨而存在的，在現(xiàn)代國家和社會，立法民主原則，已經(jīng)成為人們的共識。所謂立法聽證，就是讓與一部即將出臺的法律有直接或間接利益關(guān)系的公眾，或者法律專家、學(xué)者積極參與了解該法律的立法背景、宗旨、體例及具體內(nèi)容，并發(fā)現(xiàn)、質(zhì)疑該法律中存在的問題，以監(jiān)督、保障該法律趨于完善的一種立法程序，它是立法民主的一種具體體現(xiàn)形式。

　　正是因?yàn)轶w現(xiàn)著民主的精神，立法聽證制度在西方國家也是隨著民主精神的發(fā)展而得到不斷健全完善的，有論者甚至認(rèn)為，其最初甚至可以在英國12的《自由大憲章》有關(guān)公民的“法律保護(hù)權(quán)”的觀念和制度中找到影子[1].它的發(fā)展經(jīng)歷著一個(gè)從司法聽證到立法聽證的過程，最初在英國、美國的司法審判制度中確立了聽證制度，如美國司法制度中著名的“正當(dāng)法律程序”就包含著聽證程序；隨著民主和法治的發(fā)展，西方社會公眾參與立法和行政的事務(wù)的呼聲高漲，立法聽證制度便應(yīng)運(yùn)而生，受到普遍認(rèn)同，特別是二戰(zhàn)之后，日本和拉美等一些國家相應(yīng)實(shí)行了立法聽證[2].對立法聽證制度的作用，美國學(xué)者D??杜魯門的闡釋最為精辟：一是從政策和技術(shù)上就法案的條款、名詞等作出正確的解釋；二是作為傳播手段向公眾灌輸法案的內(nèi)容；三是通過聽證會這一安全閥為公眾提供緩和沖突及解除困擾的手段[3].

　　我國的司法聽證制度起步較晚，第一次規(guī)定聽證制度始于頒布實(shí)施的《行政處罰法》，立法聽證制度的確立又延遲了幾年時(shí)間，直到頒布實(shí)施的《立法法》才得以正式確立，體現(xiàn)在該法三個(gè)條文之中，第五條規(guī)定“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動”，第三十四條規(guī)定“列入常務(wù)委員會會議議程的法律案，法律委員會、有關(guān)的專門委員會和常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)聽取各方面的.意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”以及第五十八條規(guī)定“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”。其中，第五條規(guī)定是一條原則性的規(guī)定，即奠定了立法聽證制度的民主立法原則基礎(chǔ)；第三十四條和第五十八條規(guī)定則明確規(guī)定了立法聽證是立法前征求各方面意見的法定選擇性程序。

　　其實(shí)，在《立法法》頒布的前一年，6月，廣東省人大常委會就《廣東省建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理?xiàng)l例》舉行了聽證會，開創(chuàng)了我國立法聽證的先河。同年，深圳市更是制定了全國首個(gè)地方人大部門立法的聽證規(guī)則《深圳市人大計(jì)劃預(yù)算委員會聽證制度》[4].《立法法》頒布實(shí)施之后，全國多數(shù)省市相繼以條例、辦法或規(guī)定等形式制定了本地的立法聽證規(guī)則，也進(jìn)行了許多立法聽證嘗試。應(yīng)該肯定，這些立法聽證嘗試都是有益的，對促進(jìn)我國立法的民主化和科學(xué)化都起到了一定的推動作用。但是，由于《立法法》對立法聽證制度只是做了一個(gè)原則性的規(guī)定，于是在具體操作實(shí)踐過程中，各地就仁者見仁、智者見智，在立法聽證的范圍、主體、程序以及效力等各方面，并沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。而且，全國人大及其常委會和國務(wù)院在立法過程中，目前還沒有開始運(yùn)作聽證程序。因此，只能說立法聽證制度在我國，只是開始初步建立，在地方立法中開始正式運(yùn)作，而談不上已經(jīng)建立了完整的立法聽證制度。

　　為此，在《立法法》頒布實(shí)施五周年之際，筆者認(rèn)為，有必要對目前我國立法聽證制度的執(zhí)行情況進(jìn)行一次重新審視，深入分析其執(zhí)行執(zhí)行過程中存在的問題及原因，為進(jìn)一步健全完善立法聽證制度，促進(jìn)立法的民主化、科學(xué)化提供有力的法理理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)支持。

　　一、目前我國執(zhí)行立法聽證制度存在的主要問題

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試論腦死亡立法模式共4

　　我國行政刑法立法模式分析論文

　　摘要:對我國行政刑法究竟應(yīng)該采取何種立法模式，一直爭議不斷。鑒于目前行政刑法在立法以及司法上存在的諸多沖突，建議改變現(xiàn)有的行政刑法統(tǒng)一附屬型立法模式的呼聲不斷。然而，并不存在完美的行政刑法立法模式，只有在現(xiàn)有模式的基礎(chǔ)上，對其加以完善，才是適應(yīng)我國實(shí)際的需要。

　　關(guān)鍵詞:行政刑法;刑法;立法模式

　　一、對行政刑法立法模式的不同意見

　　我國目前的行政刑法立法模式是統(tǒng)一附屬型立法。統(tǒng)一附屬型立法模式是指將行政犯罪的罪名和法定刑規(guī)定在刑法典中，而將行政犯罪的罪狀規(guī)定在分散于行政法律規(guī)范內(nèi)的附屬刑法中。附屬刑法本身只是對行政犯罪的刑事責(zé)任做出籠統(tǒng)式的宣告。這種方式有利于維護(hù)刑法典的“統(tǒng)領(lǐng)”地位，因?yàn)閱为?dú)附屬刑法不能獨(dú)立完成對行政犯罪的定罪量刑?？梢允剐姓缸锏淖餇钤诟S行政法律發(fā)生變化時(shí)，不改變刑法典中罪名和法定刑的規(guī)定，兼顧了行政刑法的多變性和刑法典的穩(wěn)定性。雖然該立法模式有以上優(yōu)點(diǎn)，但司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了以些問題，特別是行政法律和刑法的銜接問題。比如，許多刑事責(zé)任條款以及行政刑法中的責(zé)任條款在刑法典中找不到與之相對應(yīng)罪名;刑法、行政刑法以及行政法規(guī)范在內(nèi)容上相互重復(fù)、沖突以及法條之間競合的現(xiàn)象非常嚴(yán)重;適用法律原則上的.沖突等問題。因此，有學(xué)者建議修改現(xiàn)有的立法模式，將罪名和法定刑也規(guī)定在行政法律的行政刑法條文中，這樣就將現(xiàn)在行政刑法從依附性規(guī)范變?yōu)楠?dú)立性規(guī)范。其好處是不僅能夠適應(yīng)隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，新的犯罪類型不斷出現(xiàn)的需要，而且還有利于使刑法典、單行刑法與行政刑法之間保持協(xié)調(diào)一致的關(guān)系，等等。筆者不贊同此種做法，認(rèn)為其并不能解決現(xiàn)有問題。

　　二、堅(jiān)持現(xiàn)有立法模式的原因

　　首先，行政法律與刑法銜接不上的問題并不在于行政刑法條文中沒有規(guī)定罪名和法定刑，而是立法機(jī)關(guān)在制定兩法時(shí)，沒有對相關(guān)條文進(jìn)行完整的參照和校對工作。只有對兩法的相關(guān)法律條文在內(nèi)容上進(jìn)行統(tǒng)一、對應(yīng)的修改，才能使行政犯罪的規(guī)定在行政法律與刑法中保持一致。當(dāng)出現(xiàn)行政犯罪時(shí)，司法機(jī)關(guān)可依據(jù)刑法條文的指引，借助行政刑法的規(guī)定完善對罪狀的描述;而行政機(jī)關(guān)也可依據(jù)行政刑法條文的指引，將案件移交到司法機(jī)關(guān)，追究行為人對刑事責(zé)任。其次，我國《立法法》規(guī)定對于限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能制定法律，不得授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)。而我國刑法指引的補(bǔ)充規(guī)范中不僅有行政法律，還有“國家規(guī)定”、“國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”等行政法規(guī)、部門規(guī)章。所以，在行政法律中增加行政刑法條文的罪名和法定刑，并不能完全解決刑法與其他相關(guān)條文的銜接問題。再次，有學(xué)者指出，在行政刑法中增加罪名和法定刑的內(nèi)容，是借鑒日本行政刑法分散式的立法模式。［4］日本模式固然有其可借鑒之處，但是日本刑法典本身沒有規(guī)定行政刑法的內(nèi)容，不用考慮行政法律與刑法典的銜接問題。而我國刑法典中明確規(guī)定了行政犯罪的內(nèi)容，若在刑法典和行政法律中都規(guī)定罪名和法定刑，一來會使行政法律與刑法內(nèi)容重復(fù)而繁雜;二來則會使行政法的性質(zhì)與刑法典的性質(zhì)更加界限不明;三來則有架空刑法之嫌。最后，提起刑法，人們就會有“若觸犯刑法，就等于攤上大事兒”的心理，而提起行政法，人們就會覺得“不就是罰罰款，頂多拘留幾天的事兒嘛”。依據(jù)某行政法律定罪判刑，會使公眾心里難以接受。學(xué)法律的人，對行政刑法尚不太了解，更別提普通民眾了。在行政法律中規(guī)定罪名與法定刑會導(dǎo)致人們認(rèn)識的混亂，不利于人們系統(tǒng)的了解、掌握有關(guān)犯罪、刑罰的內(nèi)容，破壞了刑法的統(tǒng)一性，一定程度上反而降低了刑罰的權(quán)威性和威懾力，不利于預(yù)防犯罪。

　　三、結(jié)語

　　綜上所述，筆者認(rèn)為，在行政法律的行政刑法條文中增加罪名和法定刑的規(guī)定并非妥善之舉。不如立足現(xiàn)有立法模式，對刑法及其所指引的補(bǔ)充規(guī)范中的相關(guān)條文進(jìn)行一一對應(yīng)、完善，對具體適用條文作出明確解釋，使其更具有可操作性，適應(yīng)司法實(shí)踐的需要。

　　參考文獻(xiàn):

［1］程凡卿．行政刑法立法研究［M］．北京:法律出版社，．

［2］李曉明．我國行政刑法的沖突、整合與完善［J］．蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)，(3)．

［3］張明楷．行政刑法辨析［J］．中國社會科學(xué)，1995(3)．

［4］李曉明主編．行政刑法學(xué)［M］．北京:群眾出版社，2005．

試論腦死亡立法模式共5

　　試論我國分稅制立法問題

　　構(gòu)建科學(xué)、規(guī)范的分稅制財(cái)政體制立法（簡稱“分稅制立法”）體系是建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的一項(xiàng)重要任務(wù)。1994年實(shí)施的分稅制財(cái)政體制改革雖已初顯成效，并從整體上勾畫出我國財(cái)政體制立法的基本框架，但尚未構(gòu)建出形式完備、內(nèi)容規(guī)范的分稅制立法體系。為進(jìn)一步適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，推進(jìn)我國財(cái)政體制改革和立法，從理論和實(shí)踐的結(jié)合上探討我國分稅制立法的若干基本問題，已顯得十分必要。

（一）分稅制的立法界定

　　財(cái)政體制，又稱財(cái)政管理體制，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的通說認(rèn)為，它是“在財(cái)政管理中，劃分各級政權(quán)之間以及國家與企事業(yè)部門、單位之間的職、責(zé)、權(quán)力和相應(yīng)利益的制度” .[1]除通說之外，還有以下三種主要觀點(diǎn)：財(cái)政體制是劃分中央與地方以及地方各級財(cái)政收支范圍和管理權(quán)限的制度；[2]財(cái)政體制是劃分各級政府財(cái)力和財(cái)權(quán)的法規(guī)；財(cái)政體制既是財(cái)政管理制度又是財(cái)政分配關(guān)系。據(jù)此，我們認(rèn)為，學(xué)者們均是從不同角度來界定財(cái)政體制的。實(shí)際上財(cái)政體制和財(cái)政體制法的涵義是不同的。國家立法時(shí)須首先界定財(cái)政體制的概念，否則會引起歧義。換言之，立法界定財(cái)政體制時(shí)，可參照但不宜直接引用上述某一種關(guān)于財(cái)政體制的定義，應(yīng)綜合考慮一些特殊因素，具體包括：（1）財(cái)政體制的法定涵義應(yīng)與社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制保持一致。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府的經(jīng)濟(jì)事權(quán)十分廣泛并且直接延伸到經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部，政府財(cái)政管理權(quán)的范圍較廣。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，政府的經(jīng)濟(jì)事權(quán)一般不直接介入經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部，財(cái)政體制不直接決定國家和企事業(yè)單位、個(gè)人間的分配關(guān)系。（2）財(cái)政體制的法定涵義應(yīng)是具體的而不是抽象的，是明確的而不是模糊的。（3）財(cái)政體制的法定涵義還應(yīng)與財(cái)稅法的其他法律規(guī)范相銜接。因此，財(cái)政體制可界定為劃分各類、各級國家機(jī)關(guān)之間財(cái)政權(quán)的制度。相應(yīng)地，財(cái)政體制法就是調(diào)整各類、各級國家機(jī)關(guān)之間財(cái)政權(quán)分配關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。簡言之，財(cái)政體制法就是財(cái)政分權(quán)法，它在財(cái)政法體系中居基本法地位。各類、各級國家機(jī)關(guān)依財(cái)政體制法劃定的財(cái)政權(quán)來理順財(cái)政分配關(guān)系。

　　財(cái)政體制受經(jīng)濟(jì)體制的影響而形成集權(quán)式和分權(quán)式兩種基本形式，分稅制就是一種分權(quán)式的財(cái)政體制，故稱之為分稅制財(cái)政體制。關(guān)于分稅制問題，在我國除少數(shù)學(xué)者主張它僅為一種稅收體制外，[3]通常將其定義為“在中央與地方政府之間以及地方各級政府之間以劃分各級政府事權(quán)為基礎(chǔ)相應(yīng)劃分財(cái)權(quán)和財(cái)力的一種分權(quán)式財(cái)政體制”。[4] 應(yīng)當(dāng)指出的是，上述定義雖在一定意義上反映了分稅制的實(shí)質(zhì)問題，但并未涵蓋分稅制的全部內(nèi)容。概言之，分稅制是依法劃分各類、各級國家機(jī)關(guān)之間財(cái)政權(quán)的制度。從各國分稅制立法的實(shí)踐看，我們認(rèn)為，分稅制至少應(yīng)包含以下幾方面的涵義：

　　1.分稅制是一種涉及多種財(cái)政要素、多種財(cái)政行為的綜合性財(cái)政體制。以法定形式劃分稅收收入是劃分財(cái)力的關(guān)鍵，而財(cái)力的形式受制于財(cái)政權(quán)的劃分，財(cái)政權(quán)的分配又是依據(jù)各類、各級國家機(jī)關(guān)的性質(zhì)和職責(zé)的，通過分稅制可以將財(cái)政權(quán)分配關(guān)系的各個(gè)方面聯(lián)系起來，因此，分稅制是一種含稅收管理體制的財(cái)政體制。財(cái)政權(quán)由財(cái)政立法權(quán)、財(cái)政行政權(quán)、財(cái)政司法權(quán)構(gòu)成，分稅制立法必須劃清三種不同屬性的財(cái)政權(quán)并進(jìn)行合理分配。

　　2.分稅制是分設(shè)機(jī)構(gòu)、劃分事權(quán)、劃分財(cái)政權(quán)三者相統(tǒng)一的財(cái)政體制。依我國憲法，財(cái)政權(quán)中的立法、行政、司法三種權(quán)力是分別由不同國家機(jī)關(guān)行使的。世界上不少國家還分設(shè)國家稅務(wù)行政機(jī)關(guān)與地方稅務(wù)行政機(jī)關(guān)，并設(shè)置了專門的稅務(wù)司法機(jī)關(guān)。各類國家機(jī)關(guān)的職責(zé)不同，事權(quán)也不一樣，劃分財(cái)政權(quán)應(yīng)與各自的事權(quán)相一致。機(jī)構(gòu)分設(shè)的目的是為了劃分事權(quán)和財(cái)政權(quán)，劃分財(cái)政權(quán)和事權(quán)亦要求機(jī)構(gòu)分設(shè)。

　　3.分稅制是市場經(jīng)濟(jì)國家共同選擇的一種分權(quán)式財(cái)政體制。市場經(jīng)濟(jì)是自主、分權(quán)的經(jīng)濟(jì)，它為分稅制的實(shí)施創(chuàng)造了條件，即中央和地方在政治上和經(jīng)濟(jì)上進(jìn)行適當(dāng)分權(quán)。分稅制作為一種分權(quán)式財(cái)政體制與經(jīng)濟(jì)體制是一致的。在中央高度集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，地方并無獨(dú)立的財(cái)政權(quán)，缺少實(shí)施分稅制的基礎(chǔ)。

　　4.分稅制是一種以配套齊全的法律體系進(jìn)行保障的規(guī)范化財(cái)政體制。從一定意義上講，市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，這無疑要求構(gòu)建完善的財(cái)政體制法。在市場經(jīng)濟(jì)國家，通常在憲法中明確規(guī)定實(shí)行分稅制，并在憲法中確認(rèn)各類國家機(jī)關(guān)的職責(zé)及相應(yīng)的事權(quán)，為分稅制提供國家基本法上的依據(jù)。在此基礎(chǔ)上，通過法律將分稅制各個(gè)方面的制度以法律形式固定下來。

（二）分稅制立法模式的選擇

　　應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步指出的是，各國分稅制立法受諸多因素的影響，在分權(quán)措施及分權(quán)程度上是不相同的。概括起來，分稅制立法可以分為相對分權(quán)與絕對分權(quán)兩種立法模式。前者是將財(cái)政立法權(quán)和財(cái)政行政權(quán)主要集中于中央，同時(shí)賦予地方國家機(jī)關(guān)一定的財(cái)政立法權(quán)和財(cái)政行政權(quán)，中央與地方財(cái)政收支范圍雖相對明確，但亦有交叉，上級政府對下級政府轉(zhuǎn)移支付的規(guī)模較大。后者則在中央與地方之間的財(cái)政分權(quán)較徹底，中央與地方各自的財(cái)政立法權(quán)、財(cái)政行政權(quán)和財(cái)政收支范圍非常明確，互不交叉，上級政府對下級政府一般性轉(zhuǎn)移支付的規(guī)模不大。那么，從實(shí)際出發(fā)，我國應(yīng)選擇何種分稅制立法模式呢？我們認(rèn)為，我國現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)體制、政治體制和立法體制決定我國分稅制立法的模式應(yīng)為相對分權(quán)式。

　　1.分稅制立法模式應(yīng)與國家經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)。財(cái)政體制法是處理中央和地方財(cái)政權(quán)分配關(guān)系的準(zhǔn)則，是具體的財(cái)政體制在法律上的反映。財(cái)政體制既受經(jīng)濟(jì)體制的制約，又構(gòu)成經(jīng)濟(jì)體制的一部分。集權(quán)經(jīng)濟(jì)體制下的財(cái)政體制法所規(guī)定的中央與地方財(cái)政分權(quán)水平較低甚至不實(shí)行分權(quán)，這種立法模式現(xiàn)已被越來越多的國家所揚(yáng)棄。在我國建立和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的進(jìn)程中，多種所有制并存和發(fā)展決定國家財(cái)政收入的主要來源是稅收；多種利益格局并存要求實(shí)行分稅制；市場機(jī)制和宏觀調(diào)控都是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的重要內(nèi)容，同時(shí)發(fā)揮市場機(jī)制和宏觀調(diào)控在國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的作用，必然促使中央適當(dāng)集中財(cái)政權(quán)以形成實(shí)施宏觀調(diào)控的手段和財(cái)力，同時(shí)，分配給地方一定的財(cái)政權(quán)，以調(diào)動地方的積極性。

　　2.分稅制立法模式應(yīng)與國家政治體制保持一致。我國是單一制的社會主義國家，中央與地方之間的權(quán)力劃分遵循民主集中制的原則，在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下充分發(fā)揮地方的主動性、積極性，這決定我國財(cái)政權(quán)以中央統(tǒng)一為主、地方分權(quán)為輔。即與宏觀調(diào)控相對應(yīng)的財(cái)政權(quán)必須統(tǒng)一在中央，適應(yīng)市場調(diào)節(jié)的財(cái)政權(quán)由地方行使。在稅收體制中設(shè)置中央與地方共享稅就是政治上相對分權(quán)原則的體現(xiàn)。

　　3.分稅制立法模式應(yīng)與國家立法體制保持協(xié)調(diào)。從嚴(yán)格意義上講，我國實(shí)行兩級立法體制。在中央，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會統(tǒng)一行使國家立法權(quán)；在地方，省級（或省級人民政府所在地的市、國務(wù)院批準(zhǔn)的'較大的市）人民代表大會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定和頒布地方性法規(guī)。十一屆三中全會以來，為了推動改革、開放政策的實(shí)施，國務(wù)院曾制定了一批稅收方面的暫行條例，這并不表明國務(wù)院是立法機(jī)關(guān)，更不表明國務(wù)院制定稅收暫行條例構(gòu)成

　　一級獨(dú)立的中央立法，因?yàn)閲鴦?wù)院制定稅收暫行條例是根據(jù)全國人民代表大會的委托進(jìn)行的授權(quán)性立法。同理，省級（或省級人民政府所在地的市、國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市）人民政府根據(jù)省級（或省級人民政府所在地的市、國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市）人民代表大會進(jìn)行的授權(quán)性立法亦不構(gòu)成一級獨(dú)立的地方性立法。由于財(cái)政體制法在財(cái)政法體系中居主導(dǎo)地位，顯然，財(cái)政體制法的表現(xiàn)形式應(yīng)為全國人民代表大會制定的法律。

（三）分稅制立法內(nèi)容的建構(gòu)

　　各國分稅制立法的模式雖不盡相同，但其立法內(nèi)容的建構(gòu)基本上是一致的，即規(guī)定在各類、各級國家機(jī)關(guān)之間主要?jiǎng)澐重?cái)政權(quán)中的立法、行政、司法三項(xiàng)權(quán)力。分稅制立法的核心是劃分財(cái)政權(quán)，主要目的是使各級政府具有與其事權(quán)相稱的財(cái)力。各級政府的財(cái)力是由各級政府財(cái)政收支范圍和轉(zhuǎn)移支付規(guī)模決定的，財(cái)力受制于財(cái)政立法權(quán)和財(cái)政行政權(quán)。具體而言，分稅制立法至少應(yīng)包括以下六大方面的基本內(nèi)容：

　　1.分事權(quán)。劃分事權(quán)是分稅制實(shí)施的基礎(chǔ)，劃分事權(quán)的關(guān)鍵是將財(cái)政立法權(quán)與財(cái)政行政權(quán)分開，將各級政府的事權(quán)分清。分清各級政府的事權(quán)首先應(yīng)明確各級政府的職能，著重解決兩個(gè)問題：一是明確政府應(yīng)承擔(dān)的社會事務(wù)、經(jīng)濟(jì)事務(wù)的范圍，防止政企不分；二是將政府事務(wù)在各級政府間合理分配，防止權(quán)責(zé)不明。故將有關(guān)事權(quán)在各級政府間劃分并不等于均分事權(quán)，要充分考慮各級政府的實(shí)際情況，遵循適度分權(quán)、受益、職能優(yōu)勢原則。下級政府有能力承擔(dān)的事務(wù)，應(yīng)由下級政府辦理，上級政府所負(fù)責(zé)的事務(wù)須是不宜由下級政府承擔(dān)或下級政府無力承擔(dān)的事務(wù)；一項(xiàng)事權(quán)應(yīng)分配給哪一級政府可以依據(jù)其行使事權(quán)受益范圍所涵蓋的行政區(qū)域決定；各級政府都有處理不同事務(wù)的優(yōu)勢，[5] 在劃分事權(quán)時(shí)應(yīng)充分考慮到這一點(diǎn)。

　　2.劃分國家財(cái)政級次并確定各級財(cái)政的收支范圍。國家財(cái)政的級次通常是一級政府一級財(cái)政，財(cái)政支出范圍是由各政府的事權(quán)決定的。劃分財(cái)政支出范圍一般遵循以下標(biāo)準(zhǔn)：凡是規(guī)模龐大、需要巨額資金和高新技術(shù)才能完成的經(jīng)濟(jì)事務(wù)或社會事務(wù)方面的支出，應(yīng)由中央財(cái)政承擔(dān)，否則由地方財(cái)政承擔(dān)；財(cái)政支出受益對象遍及全國的，應(yīng)屬于中央財(cái)政支出范圍，僅及于某一地方的，由該地方財(cái)政承擔(dān)，財(cái)政支出的計(jì)劃或標(biāo)準(zhǔn)須全國統(tǒng)一的，屬中央財(cái)政支出，須地方因地制宜的，為地方財(cái)政支出。據(jù)此，中央財(cái)政主要承擔(dān)國家安全、外交和中央國家機(jī)關(guān)運(yùn)轉(zhuǎn)所需經(jīng)費(fèi)，調(diào)整國民經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、協(xié)調(diào)地區(qū)發(fā)展、實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控所需的支出以及中央直接管理的事業(yè)發(fā)展支出；地方財(cái)政主要承擔(dān)本地區(qū)政權(quán)機(jī)關(guān)運(yùn)轉(zhuǎn)所需支出以及本地區(qū)經(jīng)濟(jì)、事業(yè)發(fā)展所需支出。 [6] 劃分財(cái)政收入的范圍應(yīng)遵循事權(quán)與財(cái)力相結(jié)合的原則。劃分財(cái)政收入范圍應(yīng)以財(cái)政支出的范圍為依據(jù)，確保中央集中全國大部分財(cái)政收入，因?yàn)橹醒胝苯影才畔男载?cái)政支出外，為實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控還必須安排大量的轉(zhuǎn)移性財(cái)政支出。劃分財(cái)政收入的關(guān)鍵是劃分稅收收入，并符合效率、適合、相當(dāng)、經(jīng)濟(jì)等多項(xiàng)原則。

　　3.劃分中央與地方財(cái)政收入范圍。劃分財(cái)政收入的范圍應(yīng)遵循事權(quán)與財(cái)權(quán)相結(jié)的原則，并以財(cái)政支出的范圍為依據(jù)。劃分財(cái)政收入的范圍應(yīng)確保中央財(cái)政集中全國大部分財(cái)政收入。具體包括：（1）稅收收入的劃分。劃分稅收收入應(yīng)以征收芾硇?矢叩途齠?乘骯檳囊患恫普???保?遠(yuǎn)躍?梅⒄勾俳?笮「齠?乘骯檳囊患恫普?N夜?殼敖??す?胰ㄒ媯?凳┖旯鄣骺廝?匭璧乃爸只??醒胨埃????梅⒄怪苯酉喙氐乃爸秩范ㄎ?醒牒偷胤焦蠶硭埃??氳胤嚼?婀叵得芮?、税源分?、需??⒒擁胤階櫓?杖牖??裕?閿詰胤秸鞴艿乃爸腫魑?胤剿?。?？）國有企業(yè)利潤的劃分。目前，中央企業(yè)稅后利潤全部上交中央財(cái)政，地方企業(yè)稅后利潤全部上交地方財(cái)政。（3）其他專項(xiàng)財(cái)政收入的劃分。

　　4.建立轉(zhuǎn)移支付制度。轉(zhuǎn)移支付是指上級政府將其財(cái)政收入按照法定標(biāo)準(zhǔn)、程序劃轉(zhuǎn)給下級政府作為其收入來源的一種撥款形式。根據(jù)財(cái)政收支法劃定的初次財(cái)政收入范圍，中央政府集中了全國60％以上的財(cái)政收入，但按法定財(cái)政支出范圍，全國大部分消耗性財(cái)政支出由地方直接安排。中央與地方這種縱向的財(cái)政收支差額是由轉(zhuǎn)移支付來實(shí)現(xiàn)平衡的。此外，由于同級不同地方財(cái)政收入水平上的差距，許多貧困地區(qū)維持機(jī)關(guān)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的財(cái)政支出都不能保障，同級不同地區(qū)間財(cái)政收支差額也需要轉(zhuǎn)移支付來平衡。因此，轉(zhuǎn)移支付對于彌補(bǔ)地方財(cái)政收支差額，維持整個(gè)國家各個(gè)地方財(cái)政負(fù)擔(dān)的公共服務(wù)最低標(biāo)準(zhǔn)，以創(chuàng)造全國統(tǒng)一市場、實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定有重大意義。[7] 轉(zhuǎn)移支付有一般轉(zhuǎn)移支付和特殊轉(zhuǎn)移支付之分。前者又稱整體性支付。上級政府對一般轉(zhuǎn)移支付資金的具體用途不予限定，由下級政府自主支配使用。后者亦稱專項(xiàng)性轉(zhuǎn)移支付，它是上級政府依照特定目的和條件對下級政府的特殊補(bǔ)助，其主要目的是支持某一地區(qū)難以承擔(dān)的全國性或跨地區(qū)性項(xiàng)目，以及上級政府所鼓勵(lì)發(fā)展的行業(yè)或項(xiàng)目，實(shí)現(xiàn)國家特定調(diào)控目的。

　　5.劃分財(cái)政行政權(quán)。財(cái)政行政權(quán)主要是各級政府運(yùn)用國家所賦予的依法組織財(cái)政收入和安排財(cái)政支出的強(qiáng)制性的權(quán)力，如公債發(fā)行權(quán)、稅款征收權(quán)等。這種權(quán)力不同于財(cái)政立法權(quán)和財(cái)政司法權(quán)。財(cái)政立法權(quán)、財(cái)政司法權(quán)雖然也具有國家強(qiáng)制力，但財(cái)政立法權(quán)是針對各類財(cái)政事務(wù)制定和發(fā)布法律的權(quán)力，財(cái)政司法權(quán)是針對財(cái)政案件進(jìn)行審判的權(quán)力。但財(cái)政行政權(quán)應(yīng)受制于財(cái)政立法權(quán)和財(cái)政司法權(quán)。劃分財(cái)政行政權(quán)的總原則是，各級政府及其財(cái)政主管機(jī)關(guān)依照財(cái)稅法，對屬于該級財(cái)政收支事項(xiàng)獨(dú)立行使財(cái)政行政權(quán)，上級政府對下級政府行使監(jiān)督權(quán)。

　　6.劃分財(cái)政立法權(quán)。根據(jù)法治原則，各項(xiàng)財(cái)政權(quán)的劃分最終表現(xiàn)為立法權(quán)的劃分。政治體制及立法體制上的差異造成各國行使財(cái)政立法權(quán)的機(jī)關(guān)不完全相同，以及中央與地方財(cái)政立法權(quán)的分配辦法各異。在西方國家，稅法必須由議會制定，地方稅收立法權(quán)的大小因各國國家結(jié)構(gòu)實(shí)行聯(lián)邦制或單一制有所不同。在我國，憲法對立法權(quán)在權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間、中央與地方之間作了劃分，這種劃分適用于財(cái)政立法權(quán)的劃分。這就是：全國人民代表大會及其常務(wù)委員會統(tǒng)一行使最高財(cái)政立法權(quán)，財(cái)政法律是制定財(cái)政行政法規(guī)、財(cái)政地方性法規(guī)的依據(jù)；國務(wù)院根據(jù)國家權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)，可進(jìn)行財(cái)政委托立法，也可以制定財(cái)政法律的實(shí)施條例；法定的地方權(quán)力機(jī)關(guān)根據(jù)本地實(shí)際情況和需要，在不與法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，制定地方性財(cái)政法規(guī)。

（四）分稅制立法的完善

　　1994年財(cái)稅體制改革雖確立了分稅制的基本框架，但幾年來的實(shí)踐表明我國分稅制立法尚不完善。我國分稅制立法亟待解決的問題有：政府職能并未完全適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)體制，各級政府事權(quán)不清；在統(tǒng)一稅法、集中稅權(quán)時(shí)，忽視授予地方稅收立法權(quán)；原有地區(qū)間財(cái)政分配格局尚未打破，缺少轉(zhuǎn)移支付的法律規(guī)范；稅收司法保障體系不健全。故在走向21世紀(jì)之際，應(yīng)構(gòu)建在分稅制財(cái)政體制法統(tǒng)帥下的稅收基本法、財(cái)政收支劃分法、國債法和轉(zhuǎn)移支付法等構(gòu)成的財(cái)政法體系。

　　制定稅收基本法可以解決地方稅收立法權(quán)限、國家稅務(wù)局和地方稅務(wù)局各自的稅收征管權(quán)限以及設(shè)立稅務(wù)司法機(jī)構(gòu)的問題。對此，省級權(quán)力機(jī)關(guān)制定稅收地方性法規(guī)已有法律依據(jù)。我國《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第

　　7條規(guī)定，省級人民代表大會可以制定和頒布地方性法規(guī)。這里所稱地方性法規(guī)理應(yīng)包括稅收地方性法規(guī)。賦予并允許地方實(shí)際行使稅收立法權(quán)，有助于將地方諸多“費(fèi)用”一并納入稅收管理的法制軌道。目前地方政府征收許多名目的“費(fèi)用”，實(shí)際上相當(dāng)于地方稅。眾所周知，分稅制實(shí)施后我國地方稅制更加薄弱，地方行使稅收立法權(quán)有助于建立完備的地方稅體系。稅收基本法應(yīng)將地方稅收立法權(quán)具體化。同時(shí)，為加強(qiáng)中央對地方稅收立法權(quán)的監(jiān)督，還應(yīng)建立稅收地方性法規(guī)備案備查制度。國家稅務(wù)局和地方稅務(wù)局稅收征管權(quán)限的劃分應(yīng)堅(jiān)持“各管各稅”的原則，中央稅和共享稅由國家稅務(wù)局征管，地方稅由地方稅務(wù)局征管。稅收司法保障體系可參照我國現(xiàn)行的鐵路、航運(yùn)司法保障體系建立。

　　制定財(cái)政收支劃分法可以在明確各級政府事權(quán)的基礎(chǔ)上劃定各級政府的財(cái)政收支范圍。目前，我國各級政府的事權(quán)仍不明確，也不科學(xué)。政府經(jīng)濟(jì)方面的事權(quán)過大，社會事務(wù)管理投入不足。各級政府事權(quán)不明確，造成有利的則爭，無利的則推。進(jìn)一步劃清各級政府的事權(quán)，首先，應(yīng)按“政企分開”、“職能轉(zhuǎn)換”的原則界定政府的經(jīng)濟(jì)事權(quán)。政府應(yīng)逐步放棄直接從事個(gè)人、社會組織有能力承擔(dān)且與公共服務(wù)、宏觀調(diào)控?zé)o關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動，放棄對國有企業(yè)經(jīng)營管理活動的直接參與，集中力量從事個(gè)人、社會組織無力承擔(dān)或與公共服務(wù)、宏觀調(diào)控密切相關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動；其次，應(yīng)借鑒國外立法的成功經(jīng)驗(yàn)，將政府經(jīng)濟(jì)事務(wù)與社會事務(wù)方面的事權(quán)在各級政府間合理劃分，并以法律形式固定下來，以使各司其職。再次，可設(shè)定中央政府和地方政府共管事項(xiàng)，并可以由中央政府有償委托地方政府單獨(dú)辦理。此外，對國有企業(yè)利潤、公債收入、事業(yè)性收費(fèi)、罰沒收入也應(yīng)在財(cái)政收支劃分法中進(jìn)一步明確其財(cái)政收入級次。

　　制定國債法。國債是我國彌補(bǔ)財(cái)政赤字、籌措財(cái)政資金的重要手段?，F(xiàn)行國債管理的依據(jù)不僅停留在行政法規(guī)立法層次上，而且過于簡單。國債法應(yīng)對國債發(fā)行的條件、審批程序、國債的種類、發(fā)行的規(guī)模、國債的交易等問題作出明確規(guī)定。通過立法實(shí)現(xiàn)調(diào)整國債結(jié)構(gòu)、控制國債規(guī)模、強(qiáng)化國債管理、提高國債使用效益等目標(biāo)，使國債市場化、國債管理法律化。

　　制定轉(zhuǎn)移支付法的目的在于實(shí)現(xiàn)上下級政府間財(cái)力分配的均衡以及各地區(qū)間公共財(cái)力分配的大致平衡，但目前轉(zhuǎn)移支付除規(guī)模不大之外，更主要的問題是不規(guī)范，不能完全實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移支付的目的。要解決上述問題，有待于制定規(guī)范、完備的轉(zhuǎn)移支付法。轉(zhuǎn)移支付立法應(yīng)該以實(shí)現(xiàn)各級財(cái)政收支平衡以及各地區(qū)基本財(cái)政服務(wù)水平相當(dāng)為目標(biāo)。一般性轉(zhuǎn)移支付的數(shù)額規(guī)定采用因素法、稅收能力指數(shù)法等公式化的辦法測算。特殊性轉(zhuǎn)移支付應(yīng)依專項(xiàng)財(cái)政撥款法規(guī)定的條件、審批程序、使用監(jiān)督辦法進(jìn)行劃撥，減少任意性。

　　此外，還應(yīng)制定與預(yù)算法配套的法律、法規(guī)，通過立法進(jìn)一步劃清各級政府的事權(quán)。

　　綜上所述，分稅制立法是我國市場經(jīng)濟(jì)法律體系的重要組成部分。正確處理經(jīng)濟(jì)上的分權(quán)關(guān)系，充分發(fā)揮各類、各級國家機(jī)關(guān)的職能優(yōu)勢，既確保中央權(quán)威，又充分調(diào)動地方的積極性，呼喚著盡快構(gòu)建科學(xué)、規(guī)范的分稅制立法體系。

「注釋」

[1]陳岱孫主編：《中國經(jīng)濟(jì)百科全書》，中國經(jīng)濟(jì)出版社1991年版，第1034頁。

[2]陳共等：《財(cái)政學(xué)教程》，中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社1985年版，第393頁。

[3]郝昭成等：《財(cái)稅體制突破與利益重組》，中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社1993年版，第177頁。

[4]儲敏偉：《分稅制若干理論與實(shí)踐問題探討》，《財(cái)經(jīng)研究》1993年第12期。

[5]于宗先主編：《經(jīng)濟(jì)學(xué)百科全書?財(cái)政學(xué)》，（臺）聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1987年版，第89頁。

[6]參見《國務(wù)院關(guān)于實(shí)行分稅制財(cái)政管理體制的決定》（1993年12月15日）。

[7]汪興益：《試論財(cái)政轉(zhuǎn)移支付制度》，《財(cái)貿(mào)經(jīng)濟(jì)》1994年第8期。

　　劉劍文

試論腦死亡立法模式共6

　　中國商法的立法模式再研究

繼《合同法》之后，物權(quán)法、民法典的制定成為我國今后民事立法的目標(biāo)。當(dāng)前，有??學(xué)者的物權(quán)法草案建議稿及民法典草案大綱已經(jīng)提出。然而，面對我國民商事立法的現(xiàn)??狀，在民法典出臺之前，必須對民法與商法的立法模式進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚撌崂?、論證和整??體立法規(guī)劃，否則民法典的制定不但不會產(chǎn)生其應(yīng)有的影響和作用，反而會反映出我國??民商法學(xué)研究的幼稚，以致辜負(fù)了新時(shí)

　　一、我國民商立法體例的研究與立法實(shí)踐回顧

“如果將民商關(guān)系立法體例作為一個(gè)理論范疇，則該范疇在成立以及使用方面的相對??參照系統(tǒng)，事實(shí)地僅以大陸法系近代以來的立法為限?！?注：高在敏著：《商法的理??念與理念的商法》，陜西人民出版社版，第103頁。)大陸法系各國關(guān)于民商事的??立法，大致可分為兩種體例，即民商合一體例與民商分立體例。所謂民商合一體例，是??指“將民事商事統(tǒng)一立法，不設(shè)民商之區(qū)別，關(guān)于商事的規(guī)定，或編入民法典之中，或??以單行法規(guī)頒行之體例”，(注：有學(xué)者認(rèn)為，在法源形式上除無商法典外，既有民法??典，同時(shí)又有大量商事單行法的立法體例為“分”、“合”折衷體制，其與民商合一體??制不同，參見上書，第114頁。)此以瑞士、俄羅斯為代表。(注：張國鍵：《商事法論??》，臺灣三民書局1980年版，第50頁。)所謂民商分立體制是指將民事與商事分別立法??，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典與商法法典各自獨(dú)立存在之體制，(注??：張國鍵：《商事法論》，臺灣三民書局1980年版，第50頁。)此體例以德國、法國為??代表。

　　由于傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)、政治、思想文化等諸種因素的綜合作用，在中國古代社會，不存在??近代意義上私法性質(zhì)的民法與商法，因而我國學(xué)者對民商立法體例問題的研究最早是在??清末修律時(shí)期。清末的民商事立法，仿德國法系，采民商分立制，經(jīng)過兩次商法大會的??召開，最終形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆發(fā)而致流產(chǎn)。

　　新中國成立以后，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，商法作為一個(gè)部門法消失，因而民商立法體例??問題也無從作為法學(xué)研究中的問題。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商法學(xué)的研究逐步復(fù)興，尤??其是在我國建立市場經(jīng)濟(jì)體制與社會主義法制國家的目標(biāo)確立以后，民商法學(xué)者對民商??立法體例問題又投以了關(guān)注。其中主張民商合一的學(xué)者，依據(jù)的理由大致有：1.現(xiàn)在社??會已不存在獨(dú)立的商人階層，商事活動現(xiàn)在已經(jīng)變成了一般民事活動，區(qū)分民法與商法??實(shí)無必要。2.采民商分立的法國和德國，由于大量的商事單行法規(guī)在很大程度上架空了??商法典的內(nèi)容，其商法典已經(jīng)支離破碎，為適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民商合一已成為發(fā)展??趨勢。3.即使在民商分立的國家，也難以確立劃分民事行為與商事行為的嚴(yán)格界限，民??法典與商法典的并存會引起法律適用上的困難和混亂。4.商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使民法的含義??得以豐富與擴(kuò)充。5.主張民商分立將會使民法與經(jīng)濟(jì)法之爭得以繼續(xù)。6.主張民商分立??不利于對市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范。7.主張民商分立制定單獨(dú)的商法典的方案，在法??律實(shí)務(wù)、理論觀念和法律文化傳統(tǒng)上都不具備響應(yīng)的條件，故不可取。(注：以上內(nèi)容??參見黃榕森：“民商合一與民商分立――對我國商事立法模式的再思考”，《廣西師范??大學(xué)學(xué)報(bào)》，第2期；魏振瀛、錢強(qiáng)波：“市場經(jīng)濟(jì)與民法觀念”，《中外法學(xué)??》，1994年第5期；梁慧星：《民法總論》，法律出版社版，第11頁。)

　　偶有個(gè)別學(xué)者主張制定商法典，實(shí)行民商分立立法體例。(注：梁慧星：《民法總論》??，法律出版社年，第11頁。)其所依據(jù)的理由概括如下：1.從我國經(jīng)濟(jì)體制改革(從??中國商品經(jīng)濟(jì)的萌芽到市場經(jīng)濟(jì)體制的確立)的進(jìn)程看，民商分立是適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展??需要的立法模式。2.從我國現(xiàn)實(shí)的立法狀況來看，民商分立模式有利于民法與商法的發(fā)??展，從而能早日建立起適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需要的法律體系。3.從商法的性質(zhì)、商事交??易關(guān)系的特性、商法的特征及民商分立法體例的歷史和發(fā)展看，應(yīng)采民商分立立法體例??。4.“民商分立”立法體例最有利于表現(xiàn)商事主體與民事主體、商事行為與民事行為的??區(qū)別，并在立法形式上真實(shí)的再現(xiàn)民商法事實(shí)上的獨(dú)立狀態(tài)，從而作到了形式與實(shí)際的??統(tǒng)一。5.“民商分立”不僅是人們對經(jīng)濟(jì)活動，尤其是對經(jīng)營活動的規(guī)律、特點(diǎn)在理性??基礎(chǔ)上更深刻認(rèn)識的結(jié)果，而且是法律技術(shù)和方法完善的標(biāo)志之一。6.商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的??形成是商法產(chǎn)生的物質(zhì)條件，而商品經(jīng)濟(jì)的獨(dú)立存在和發(fā)展，則是構(gòu)成獨(dú)立商法體系的??客觀基礎(chǔ)。(注：以上內(nèi)容參見如下論文：黃榕森：“民商合一與民商分立――對我國??商事立法模式的再思考”，《廣西師范大學(xué)學(xué)報(bào)》，年第2期；劉凱湘：“論商法??的性質(zhì)、依據(jù)和特征”，《現(xiàn)代法學(xué)》，第5期；王春捷：“中國商法的立法形??式研究”，《法商研究》，19第6期。)

　　二、對我國民商立法體例研究現(xiàn)狀反思

(一)民商立法體例并不僅僅是一個(gè)立法技術(shù)問題

　　民商立法體例問題至少涉及如下重要問題：

　　1.民法與商法的關(guān)系問題。民法與商法的關(guān)系問題是民商立法體例的深層次邏輯問題??。民法與商法同源，即其兩者均根源于商品經(jīng)濟(jì)，但卻不同體，兩者在調(diào)整對象、調(diào)整??方法、追求的價(jià)值取向、具體的法律制度、立法技術(shù)上都有不容忽視的差異。對民法與??商法的關(guān)系認(rèn)識直接影響著對民商立法體例所持有的主張，對此已有學(xué)者注意到，并以??此作為研究的基點(diǎn)。(注：見劉凱湘、徐學(xué)鹿文。)今后對我國民商立法體例的研究應(yīng)結(jié)??合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際情況，對民法與商法的關(guān)系進(jìn)行深入的理論探討。

　　2.經(jīng)濟(jì)、政治體制問題。民法是簡單商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，其具體制度體現(xiàn)出濃厚的家庭??倫理道德價(jià)值取向；而商法則是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物(只有當(dāng)商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系達(dá)到比較發(fā)達(dá)或??相當(dāng)發(fā)達(dá)的程度時(shí)才具備了醞釀獨(dú)立商法的溫床)，因而

　　商法的具體制度體現(xiàn)出追求效??率、營利的價(jià)值取向。在建立和發(fā)展我國市場經(jīng)濟(jì)的大背景下研究民商立法體例問題必??然要以促進(jìn)、適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和發(fā)展為核心導(dǎo)向(如為市場經(jīng)濟(jì)塑造合格的市??場主體，引導(dǎo)、規(guī)范市場行為，維護(hù)市場秩序)，并進(jìn)而推動以適應(yīng)根深蒂固的小農(nóng)經(jīng)??濟(jì)、自然經(jīng)濟(jì)的政治制度向與市場經(jīng)濟(jì)相配套的政治體制的徹頭徹尾的根本性轉(zhuǎn)變，也??就是說民商立法體例的選擇與我國經(jīng)濟(jì)政治轉(zhuǎn)型有互動作用?？梢姡裆塘⒎w例的選??擇問題與我國的經(jīng)濟(jì)、政治體制有重大關(guān)系。

　　3.如何對待傳統(tǒng)文化的問題。近幾年現(xiàn)代“新儒家”、本土資源論(后現(xiàn)代)、“現(xiàn)代??化”論在我國學(xué)術(shù)界的出現(xiàn)反映了我國對傳統(tǒng)文化進(jìn)行反思的時(shí)代課題，這一時(shí)代課題??涉及我國上層建筑領(lǐng)域的各個(gè)方面，這自然也會體現(xiàn)在法學(xué)的研究中。民商立法體例的??選擇問題正是如何對待傳統(tǒng)文化的`時(shí)代課題在民法學(xué)研究中的反映。對民商立法體例的??選擇從一個(gè)側(cè)面反映著對待我國傳統(tǒng)文化的態(tài)度。中國漫長的封建社會，形成了輕商抑??商的法律文化傳統(tǒng)，商人無應(yīng)有的社會地位，商事交往的合理規(guī)則及應(yīng)有的秩序更是無??從形成，而這些都是與市場經(jīng)濟(jì)格格不入、背道而馳的。很明顯，選擇民商合一的體制??(包括有學(xué)者所稱的“合一折衷”的體制)，無論從主觀上，還是從客觀上，均體現(xiàn)出對??中國傳統(tǒng)文化的承繼，這對市場經(jīng)濟(jì)所需求的商事主體的形成不能說是促動，甚至還可??能是阻礙。相反，選擇民商分立的立法體例，能夠從制度上促動輕商抑商的法律傳統(tǒng)文??化的轉(zhuǎn)變，這一轉(zhuǎn)變是人們的法律意識、觀念由表層向深層推進(jìn)的流變過程，此乃民商??法現(xiàn)代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制現(xiàn)代化研究》，南京大學(xué)出版社1995年??版，第16頁。)

(二)民商法學(xué)的研究方法問題

　　從新中國建國以來，中國的民商法學(xué)的研究就是一個(gè)從無到有的積累過程。在研究過??程中，除階級分析的方法外，法學(xué)家只能也必須借助于實(shí)證主義的方法。這種方法的采??用，為我國的立法、司法及執(zhí)法的起步提供了基本概念、理論、基本知識的清楚解釋，??這在一定程度上適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)生活的需求與我國的法制狀況。但正如著名法學(xué)家博登海默??所言：“實(shí)證主義把法律同心理、倫理、經(jīng)濟(jì)、社會等基礎(chǔ)切割開來的趨勢，則使我們??對法律制度所能達(dá)致的自主性和自足性的程度產(chǎn)生了一定的誤識”，(注：[美]E?博登??海默，鄧正來譯：《法理學(xué)法哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社年版，第20??1頁。)實(shí)證主義有其只注重實(shí)證研究，如注重具體制度研究和法條解釋，不重價(jià)值思考??的天生弊端，而這是民法學(xué)進(jìn)一步研究的巨大障礙，因?yàn)椤耙粋€(gè)好的部門法學(xué)家，都因??該具有法哲學(xué)的思維”(注：朱景文：“法理學(xué)向何處去專題討論會紀(jì)要”，《法商研??究》，20，第114頁。)而“民法法系對于哲學(xué)影響則格外開放”。(注：[美]艾倫???沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第12??0頁。)實(shí)證主義的研究方法，既使得我們當(dāng)代的民商法學(xué)的研究取得了從無到有的成果??，又使得我國的民商法研究迄今為止，基本上仍停留在對羅馬法及羅馬法以來的外國民??法制度、舊中國民法制度及其理論學(xué)說的闡釋和評注上面。(注：徐元州：“論民法的??革命”，《社會科學(xué)》，1997年第2期，第38頁。)這在民商立法體例的選擇問題上則表??現(xiàn)為，在總體上不能突破清末與國民黨時(shí)期的研究成果，(注：徐學(xué)鹿：“論我國商法??的現(xiàn)代化”，《山東法學(xué)》，1999年第2期，第39頁。)這種現(xiàn)象發(fā)人深省。

　　三、我國民商立法體例的選擇――民商分立

(一)從典型案例的實(shí)證分析論民商分立的必要性

“王?！爆F(xiàn)象自1995年出現(xiàn)以來，在社會上引起了廣泛的爭議和討論。法學(xué)界對“王???！爆F(xiàn)象的論爭并沒有定論，司法機(jī)關(guān)的判決也個(gè)案迥異。

　　對“王海類人”的定性，是司法判決的前提。如果依照有文章所倡的對“不以生活消??費(fèi)需要為目的，或根本就不購買、使用商品的人同樣是消費(fèi)者”(注：鄧鶴：“王海現(xiàn)??象的再分析”，《河北法學(xué)》，年第3期，第31頁。)的說法，“王海類人”屬消費(fèi)??者，其當(dāng)然能依《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》獲得救濟(jì)。作為民事主體的消費(fèi)者僅承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)??任，而作為商品生產(chǎn)者和銷售者的商事主體則應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任(無過錯(cuò)責(zé)任)。但是應(yīng)當(dāng)??看到，“王海類人”，知假買假――訴至法院――獲得加倍賠償?shù)男袨?，從一定意義上??說，是一種營利行為，如果其長期以此為業(yè)，則與以滿足生活消費(fèi)需要購買、使用商品??接受服務(wù)為目的的消費(fèi)者這一民事主體顯然有別，故將其作為民事主體的消費(fèi)者明顯不??妥。其所實(shí)施行為的營利性，與商人的營利行為無異。如將之視為商人，則不能再以消??法保護(hù)其權(quán)利，而且其還應(yīng)當(dāng)依法與其他商人如商品的生產(chǎn)者和銷售者一樣承擔(dān)其相應(yīng)??的商事義務(wù)，如承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。法律地位的不平等、權(quán)利義務(wù)的不對等，會導(dǎo)致以打假??獲利為常業(yè)的“王海類人”與其他商人之間的不公平競爭，以致擾亂穩(wěn)定、公平的競爭??秩序。事件的發(fā)展最終也如此，1996年末，王海與中國青年報(bào)社合作注冊成立北京大海??商務(wù)顧問有限責(zé)任公司，開始以公司商法人的主體資格從事打假查假方面的調(diào)查和咨詢??服務(wù)。

　　從上述對“王海類人”的分析定性中，可以看出，依我們樸素的生活常理，對作為消??費(fèi)者――民事主體，與作為以獲賠營利為業(yè)的“消費(fèi)者”――商事主體依法應(yīng)給予不同??的調(diào)整。實(shí)際上我們的這種基于樸素的生活常理而得出的認(rèn)識反映了民法與商法在調(diào)整??對象、調(diào)整方法、及原則上各自的特性及相互間的差異性。對消費(fèi)者――民事主體在購??買消費(fèi)品這一民事活動中民事權(quán)利的保護(hù)應(yīng)依據(jù)民法，對之應(yīng)采取民法的調(diào)整方法，即??尊重消費(fèi)者的民事權(quán)利和意思自由，追究不法當(dāng)事人賠償損失等民事責(zé)任；而對以獲賠

　　營利為業(yè)的“消費(fèi)者”，對這種營利性活動，應(yīng)遵循營業(yè)維持、使商事交易迅捷安全等??原則，并以強(qiáng)制主義、外觀主義、公示主義及嚴(yán)格主義的調(diào)整方法對之加以調(diào)整，通過??對“王海”現(xiàn)象這一現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)證案例的分析，可以看到，民法與商法在調(diào)整對象、??調(diào)整方法及貫徹的原則方面卻有不同。不同的調(diào)整對象、調(diào)整方法，使得他們不能互相??取代。

　　民法與商法在調(diào)整對象、方法及具體制度上的不同，反映了民法與商法各自不同的價(jià)??格取向。民法乃商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是人格法之范疇，以使人之所以成為社會生活主體以??及法律主體為價(jià)值追求；而商法則是以市場經(jīng)濟(jì)作為基礎(chǔ)與依托始能發(fā)生之結(jié)果，(注??：當(dāng)商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)展到比較發(fā)達(dá)或相當(dāng)發(fā)達(dá)的程度時(shí)，商法有了獨(dú)立存在的必要。獨(dú)??立商法是與現(xiàn)代工業(yè)社會市場經(jīng)濟(jì)結(jié)伴而生的。參見王春捷：“中國商法的立法形式研??究”，《法商研究》，1997年第6期，第33頁。)為人格快樂法之范疇，以人生無悔，不??枉人生以及人生幸福為其價(jià)值取向。(注：高在敏：《商法的理念與理念的商法》，陜??西人民出版社2000版，第103頁。)不同的價(jià)值取向，體現(xiàn)為民法與商法在調(diào)整對象、方??法及制度設(shè)計(jì)上的區(qū)別。民法各項(xiàng)制度的調(diào)整后果是不惜犧牲市場交易秩序?yàn)榇鷥r(jià)而追??求個(gè)案的公平，以致實(shí)現(xiàn)民事主體基本的人格獨(dú)立與被尊重，因之民法具有道德倫理色??彩(這在婚姻家庭、繼承制度等方面體現(xiàn)的尤為突出)和倫理效益。而商法各項(xiàng)制度的設(shè)??計(jì)則不惜犧牲個(gè)案的公平以追求整體上穩(wěn)定的市場交易秩序，以致實(shí)現(xiàn)效率和利益，因??而在商事法領(lǐng)域“無秩序勝于不公平”，德國商法典關(guān)于“惡意”(民法中的惡意)第三??人保護(hù)的規(guī)定就是明證。《德國民商法典》第366條規(guī)定，那些知道出賣人并非所有權(quán)??人，但善意地相信出賣人有權(quán)代表所有人處分物品的善意的買收人，也應(yīng)受到保護(hù)。(??注：羅伯特?霍恩?海因?科茨，漢斯?G?萊塞：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中??國大百科全書出版社1996年，第238頁。)而物權(quán)行為無因性的理論應(yīng)用于商事領(lǐng)域也才??能達(dá)到更合理的解說?？梢姡擅裆谭至⒌牧⒎w例使民法、商法各自獨(dú)立地發(fā)揮其調(diào)??整功能，實(shí)現(xiàn)其各自所追求價(jià)值目標(biāo)和正義的社會秩序，這既符合生活的實(shí)際需要，又??合乎邏輯的理論推導(dǎo)。民商合一，僅僅是一種形式上的合一，這種簡單的合并，在立法??技術(shù)和法律適用上衍生了許多問題，它不但不能解決實(shí)體商法的獨(dú)立性，反而給民法本??身的協(xié)調(diào)增添了許多難度。如我國法學(xué)界關(guān)于物權(quán)行為無因性理論的論爭就是一例。(??注：范健：《中德商法研究――第三屆費(fèi)彝民法論文集》，法律出版社1999年版，第9??頁。)民商合一不僅會犧牲民法的倫理道德價(jià)值，還會犧牲簡易、穩(wěn)定、安全、可靠的??交易秩序。

　　其實(shí)，造成“王海”現(xiàn)象判決迥異的情況，與我國的商事立法的現(xiàn)狀有關(guān)?！睹穹ㄍ??則》關(guān)于自然人、法人的一般規(guī)定提供了確定商人的基礎(chǔ)性條件，但它沒有提供確定商??人的充分條件，即現(xiàn)行的立法沒有為商人資格和地位的確立提供一般的法律依據(jù)和規(guī)則??。由于缺乏確認(rèn)商人的一般法律依據(jù)，所以對于以知假打假為業(yè)的“王海類人”，一些??法官僅依商法學(xué)說理論將其認(rèn)定為商人，而作出的判決并非合理。類似的案例在司法實(shí)??踐中常見，因此針對商事立法的現(xiàn)狀，有學(xué)者建議，另立一部商事通則，依照當(dāng)初《民??法通則》的模式，將有關(guān)商事總則的內(nèi)容加以規(guī)定，這克服了將之納入民法典中所顯示??出的累贅，也能突出商法的特征，(注：江平：“關(guān)于制定民法典的幾點(diǎn)意見”，《法??律科學(xué)》，19第3期，第5頁。)與此本質(zhì)意思一致的是有學(xué)者主張的另定商人法。(??注：此觀點(diǎn)見王保樹：“商法的實(shí)踐和實(shí)踐中的商法”，《商事法論集》第3卷，法律??出版社。說另定商人法與另立商事通則的觀點(diǎn)在本質(zhì)上一致是因?yàn)椋河喠⑸倘朔ǎ鋬?nèi)??容必然涉及用于界定商人的商行為(采客觀主義原則)或與商人相關(guān)的商行為(采主觀主??義原則)，這樣商人法的內(nèi)容范圍與文中所說的商法總則的內(nèi)容范圍便是一致的。)學(xué)者??們的這些主張均體現(xiàn)了民商分立的立法選擇，這是針對經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)狀作出的理性選擇??。由于堅(jiān)持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大綱中也未能明顯體現(xiàn)出有關(guān)??商法總則的規(guī)定，這可能是無意識的疏忽，因?yàn)椤霸谌藗冞€沒有認(rèn)識到，在經(jīng)濟(jì)生活中??就權(quán)利交往和穩(wěn)定性之功利來說，一定的私人權(quán)利主體……應(yīng)履行特殊的私法和公法上??的義務(wù)，以及是否一定的法律行為(商行為)相對于一般私法來說在法律技術(shù)上更進(jìn)步和??在法律適用上更簡易、穩(wěn)定和安全可靠時(shí)”，(注：范?。骸兜聡谭ā?，中國大百科??全書出版社1993年，第19頁。)再加上輕商抑商的傳統(tǒng)，一味堅(jiān)持民商合一，會可能以??不自覺的方式使本來就未被正視其在現(xiàn)實(shí)生活中重要作用的商法被無意的遺忘。因而，??以商事立法現(xiàn)狀為鑒，采民商分立體制是必須的。

(二)以法制現(xiàn)代化中的矛盾運(yùn)動論民商分立的合理性

　　1.從法的價(jià)值理性與形式理性角度論民商分立的合理性。

　　法制現(xiàn)代化是形式理性與價(jià)值理性的有機(jī)統(tǒng)一，是以形式合理性為歷史先導(dǎo)，價(jià)值合??理性優(yōu)先的法制轉(zhuǎn)變過程。(注：公丕翔：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國政法大學(xué)??出版社1999年版，第338―339頁。)法律形式合理性集中體現(xiàn)為法律形式主義，其乃法??制現(xiàn)代化的實(shí)證標(biāo)準(zhǔn)，法制現(xiàn)代化的歷史運(yùn)動首先就表現(xiàn)為法律形式主義的擴(kuò)展與廣泛??即法律的普遍性與專門性(即以權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生的方式界定的法規(guī)是從特定團(tuán)體成員關(guān)??系的地位和期望抽象出來的)。法律的價(jià)值理性決定法律的形式理性的內(nèi)容，是法律形??式理性的思想觀念基礎(chǔ)，是法律形式理性所寓含和追求的價(jià)值目標(biāo)。

　　民法或者商法借以存在的理性形式，是借助法的科學(xué)技術(shù)而形成的法典，即民法典與??商法典。民法或商法的理性價(jià)值，是“民法、商法的內(nèi)在目

　　的”或稱作民法、商法的根??本使命。民法或商法的價(jià)值理性決定著其理性形式，民法或商法理性形式，不過是用以??彰顯其理性價(jià)值，并促使此價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)的工具。理性形式與理性價(jià)值共同構(gòu)成民法或??商法的不可或缺的兩個(gè)部分。

　　如前已述，民法與商法在調(diào)整對象、調(diào)整方法、基本原則、制度上存著明顯差異，因??而隨著我國法制現(xiàn)代化進(jìn)程的推進(jìn)，法的形式理性所帶出的法律形式化，即法律的普適??性與專門性，使得民法與商法的立法形式采民法典與商法典分立的形式更符合法制現(xiàn)代??化的形式理性，因?yàn)椤懊穹ㄖ贫葮O具形式理性”，(注：[美]艾倫?沃森著：《民法法??系的演變及形成》，李靜冰譯，中國政法大學(xué)出版社，第34頁。)而民法與商法各自不??同的價(jià)值取向決定著民法與商法的形式理性的內(nèi)容，決定了民法與商法應(yīng)各自獨(dú)立成典??。

　　2.從促進(jìn)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型析民商分立體例的合理性。

　　如何實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)換，對于正走向現(xiàn)代法治社會的中國來說，是一個(gè)??重要的時(shí)代課題。民法、商法現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)，有賴于傳統(tǒng)的民商事傳統(tǒng)文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)??型。中國古代社會，尤其是漫長的封建社會中，形成了根深蒂固的抑商輕商的傳統(tǒng)法律??文化。

　　傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，就是要將傳統(tǒng)法律文化的輕商抑商的成分滌除，使之符??合現(xiàn)代化的要求。依文化哲學(xué)的理論，從文化外化和接受過程看，文化可分為觀念文化??、制度文化、物質(zhì)文化三個(gè)結(jié)構(gòu)層次，制度文化對物質(zhì)文化和觀念文化有反作用。沒有??文明發(fā)達(dá)的現(xiàn)代化制度文化，就沒有文明發(fā)達(dá)的現(xiàn)代化物質(zhì)文化和精神文化。(注：劉??進(jìn)田：《文化播學(xué)新論》，法律出版社年版，第335頁。)因而，從文化的特有的結(jié)??構(gòu)層次看，先實(shí)施我國相關(guān)法律制度的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，即從法律制度上摒棄輕商抑商的制??度形式，轉(zhuǎn)而采用重商揚(yáng)商的法制現(xiàn)代化制度類型，是促動我國傳統(tǒng)輕商抑商法律文化??整體結(jié)構(gòu)發(fā)生現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的可行性進(jìn)路。

　　在我國，重商揚(yáng)商的法律制度形式，即是在立法中選擇民商分立的立法模式，因?yàn)槊??商合一立法體制，將商法的總則內(nèi)容納入民法典，將商法分則內(nèi)容或納入民法典、或與??其他民事特別法一樣，以單行法形式存在，商法的獨(dú)立性、重要性無從體現(xiàn)，這樣的法??律制度形式不具有重商揚(yáng)商的特性，反而是民法領(lǐng)域擴(kuò)大化，是彰顯重民抑商的法律制??度形式。民商分立的立法體例是將民法典與商法典分立的體例，符合經(jīng)濟(jì)生活對法律調(diào)??整的不同需求，不僅使民法與商法各自發(fā)揮其應(yīng)有的效用，而且使獨(dú)立商法的全貌：其??調(diào)整對象、調(diào)整方法、基本原則及其特有的立法技術(shù)全方位地為人們所了解、知曉并加??以運(yùn)用，使人們在市場經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)交往中，真正體會到商法對于經(jīng)濟(jì)交往的法律調(diào)整和??規(guī)制，其在法律技術(shù)上更進(jìn)步，在法律適用上更容易，更有利于維護(hù)市場交易秩序的穩(wěn)??定、安全和可靠，并對逐步樹立起重商揚(yáng)商的法律觀念有重大的意義。

　　四、結(jié)語

　　依法治國、建立社會主義法治國家目標(biāo)的確立大大促動了中國民商事立法步伐的加快??，這順應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)生活的相關(guān)法律需求，并也為民法學(xué)者提出了需要不斷深入研究的??新課題。這些課題的研究，沒有完全現(xiàn)成的理論、結(jié)論可以借鑒，既要求尊重我國的國??情，又要有所創(chuàng)新，民商立法模式問題就是這樣的一個(gè)課題。綜觀我國對于民商立法模??式的研究成果，其中不乏真知灼見，但終未形成可直接借鑒、合乎理性、有說服力的結(jié)??論性成果。故而，對此問題的進(jìn)一步研究需首先對以往的研究及其相關(guān)問題進(jìn)行一番梳??理與反思。

　　通過對現(xiàn)實(shí)生活的實(shí)證分析不難發(fā)現(xiàn)，民法與商法實(shí)際已經(jīng)在一定程度上發(fā)揮著其各??自不同的法律調(diào)整作用，在發(fā)揮對經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行法律調(diào)整的過程中，他們的差異性顯露??無疑，因而將民法與商法分別立法，不過是對事實(shí)的一種法律表述，這將使得民法和商??法彰顯其各自所追求的價(jià)值目標(biāo)，其符合中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程對法的形式理性的追求，??而且也有利于促動輕商抑商法律傳統(tǒng)向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型。

　　字庫未存字注釋：

＠①原字左王右景

試論腦死亡立法模式共7

　　試析中國國際私法的立法模式

　　論文摘要中國國際私法的立法模式之爭歷來已久，是用專章專門立法，還是走法典化的道路，學(xué)者們各執(zhí)一詞。隨著《涉外民事關(guān)系法律適用法》的頒布，爭議本應(yīng)塵埃落定，由于該法的頒布并未能解決國際私法法律適用的所有問題，從而引起更多爭議。根據(jù)各大法系的國際私法立法實(shí)踐和該法頒布后所引發(fā)的法律適用的困境以及中國目前的國情，中國國際私法的立法模式應(yīng)當(dāng)是采取國際私法法典化的立法模式。

　　論文關(guān)鍵詞中國國際私法立法模式 涉外民事關(guān)系法律適用法 法典化

　　自《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布之后，對于中國國際私法的立法模式的選擇的爭論又有上升的趨勢。一部分學(xué)者對這部法律贊不絕口，還有一部分對于學(xué)者對于這部法律的頒布則表現(xiàn)出擔(dān)憂，這部法律的頒布意味著中國國際私法法典化在短時(shí)期內(nèi)是不可能的了，而這部法律由于殘缺不全導(dǎo)致適用時(shí)會產(chǎn)生諸多問題。鑒于此，自90年代初始學(xué)者們就開始不斷倡議推進(jìn)中國國際私法法典化的進(jìn)程，20多年過去了，學(xué)者們的努力換來的是一部讓人感情復(fù)雜的《涉外民事關(guān)系法律適用法》，由于這部法律頒布時(shí)間倉促，內(nèi)容有限，法律體系不夠全面系統(tǒng)，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中必然遭遇諸多尷尬。盡管已經(jīng)有專門的國際私法立法，但又不能解決所有涉及國際私法的相關(guān)法律問題，甚至很多學(xué)者也認(rèn)為，這部法律就是中國的國際私法法典，無需另外再進(jìn)行編纂中國的國際私法法典，包括立法機(jī)構(gòu)也基本持該種觀點(diǎn)。在這種情形下，論證中國國際私法法典化就很有必要，一方面糾正一部分學(xué)者錯(cuò)誤的認(rèn)識，以正視聽，另一方面就法典化的緊迫性、必要性、可行性進(jìn)行論述，給我國的立法機(jī)關(guān)提出可行的立法建議，對于中國推進(jìn)國際私法法典化起到一個(gè)推動作用。

　　因此，本論文重點(diǎn)不在于如何完善《涉外民事關(guān)系法律適用法》，而在于著手推進(jìn)中國國際私法法典化，盡管這個(gè)選題自上個(gè)世紀(jì)90年代就已經(jīng)有人研究，但20多年的時(shí)間沒有任何實(shí)質(zhì)的推進(jìn)，在《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布的新形勢下，再次研究該選題就具有相當(dāng)重要的實(shí)踐性意義。

　　一、《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布前中國的國際私法立法現(xiàn)狀與不足

　　自《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布后，對于各種立法模式之爭漸趨于平靜，中國的國際私法立法進(jìn)程也暫告一段落。但這也只是表面的平靜，這部法律的出臺意味著中國在很長一段時(shí)間內(nèi)將不會制定國際私法法典，許多贊同中國國際私法立法應(yīng)走國際私法法典化的道路的觀點(diǎn)的學(xué)者在失望之余，依然對中國的國際私法法典化抱有一線希望。而這希望正是來自于這部法律的頒布。雖然《涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)在立法模式上向前邁進(jìn)了一步，但它并不代表我國國際私法已實(shí)現(xiàn)法典化，因?yàn)檎嬲饬x上的國際私法法典化應(yīng)是將我國現(xiàn)行有效的分散在各種法律、法規(guī)和司法解釋中的沖突規(guī)則進(jìn)行統(tǒng)一編纂，最終形成一部國際私法法典。這一法典編纂過程意味著清理和廢止舊的、不合時(shí)宜的沖突規(guī)則，同時(shí)使新的更為合理、全面和完善的沖突規(guī)則變成制定法規(guī)則，因而也是沖突規(guī)則的現(xiàn)代化過程。①很顯然，目前的這部《法律適用法》并沒有真正實(shí)現(xiàn)我國的國際私法法典化的目標(biāo)。

　　在《法律適用法》出臺之前，為與我國的全方位、多層次的立法體系相適應(yīng)，我國國際私法采取專章、專篇系統(tǒng)規(guī)定國際私法為主，以有關(guān)單行法中列入相應(yīng)國際私法為輔的分散式立法模式。即有關(guān)國際私法的立法如以專章、專編的形式的《民法通則》第8章、《民事訴訟法》第4編中的規(guī)定，以及涉及不動產(chǎn)、合同、侵權(quán)行為、結(jié)婚與離婚、扶養(yǎng)、遺產(chǎn)繼承等領(lǐng)域的法律，同時(shí)也包括訴訟法與仲裁法，而這些立法的形式均是以單條規(guī)范的形式分散在《合同法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》、《票據(jù)法》、《民用航空法》、《海商法》《海事特別程序法》等單行法中的國際私法的.規(guī)定。這一立法模式導(dǎo)致中國的國際私法立法體系不完整、不系統(tǒng)，且存在明顯的缺陷與不足，即如同黃進(jìn)教授指出的有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規(guī)定不系統(tǒng)，不全面，不具體，不明確，不科學(xué)。

　　不系統(tǒng)，是指有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規(guī)定散布在不同的民事法律法規(guī)之中，不僅分散而且不便于統(tǒng)籌兼顧，，難于作出統(tǒng)一的規(guī)定。不全面。是指由于有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規(guī)定散布在不同的民事法律法規(guī)之中，所以，它們不可能突破該法律法規(guī)的適用范圍去規(guī)定其他的涉外民事關(guān)系的法律適用問題，只可能在該法律法規(guī)適用的范圍作出有限的規(guī)定。同時(shí)，由于在一些民事領(lǐng)域，中國即使有比較系統(tǒng)的專門立法，對相關(guān)涉外民事關(guān)系的法律適用也未作規(guī)定，如侵權(quán)法、物權(quán)法。不具體。是指盡管有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規(guī)定已涉及到民事關(guān)系的大的方面，但對許多具體問題沒有加以規(guī)定。比如說，在現(xiàn)行的規(guī)定中，有不動產(chǎn)所有權(quán)法律適用的規(guī)定，但沒有動產(chǎn)所有權(quán)法律適用的規(guī)定;有中國人和外國人結(jié)婚法律適用的規(guī)定，但沒有中國人之間在國外結(jié)婚以及外國人之間在中國結(jié)婚的法律適用的規(guī)定。不明確。是指部分規(guī)定不精準(zhǔn)、不周延、不嚴(yán)密，容易引起歧義不科學(xué)。是指其中有一些規(guī)定不科學(xué)。比如說，《民法通則》關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定，不僅將外國法律，而且也將國際慣例作為可依公共秩序保留原則排除的對象。

　　由此可見，在《法律適用法》出臺以前，多層次的立法體系、分散式的立法模式導(dǎo)致我國在涉外民事關(guān)系立法上存在諸多缺陷與不足。而這種不足與缺陷是無法與我國日益增多的涉外民商事交往相適應(yīng)的，尤其是我國在加入世貿(mào)組織后，問題就更多的凸顯出來。因而，制定一部統(tǒng)一的涉外民事關(guān)系法律適用法就顯得尤為迫切。

　　二、《涉外民事關(guān)系法律適用法》的主要內(nèi)容及頒布后的中國國際私法面臨的困境

　　10月28日，第十一屆全國人大常委會審議通過《涉外民事關(guān)系法律適用法》，自4月1日起施行。該法是我國關(guān)于涉外民事關(guān)系法律適用的首部單行立法，是解決涉外民商事法律沖突和法律適用問題的基本法，在立法結(jié)構(gòu)上，法律適用法采用了民商分立的模式，結(jié)構(gòu)相對來說比較完整。該法設(shè)總則、分則、附則，共有8章52條。其中第1章總則部分是一般規(guī)定，包括立法宗旨、調(diào)整范圍、意思自治原則、強(qiáng)制規(guī)定的適用、公共秩序保留、最密切聯(lián)系地、訴訟時(shí)效、涉外民事關(guān)系的識別、外國法律的范圍及外國法律的查明等方面的內(nèi)容;第2-7章是分則部分，分別對涉外民事關(guān)系的法律適用作出規(guī)定，比如涉外婚姻家庭關(guān)系、涉外繼承關(guān)系、涉外物權(quán)關(guān)系、涉外債權(quán)關(guān)系以及涉外知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系等，第2章為民事主體的規(guī)定，主要規(guī)定了民事權(quán)利能力、民事行為能力、宣告失蹤、宣告死亡、人格權(quán)、法人、代理、信托、仲裁、自然人的國籍、經(jīng)常居所地法律等法律適用的規(guī)則;第3章是婚姻家庭關(guān)系的法律適用規(guī)則，分別有結(jié)婚的條件、結(jié)婚的手續(xù)、夫妻人身關(guān)系、夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系、父母子女關(guān)系、協(xié)議離婚、訴訟離婚、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等方面的法律適用規(guī)則;第4章規(guī)定的繼承的法律適用規(guī)則，有法定繼承、遺囑效力、遺囑方式、遺囑管理、無人繼承遺產(chǎn)的歸屬等方面的法律適用規(guī)則;第5章為物權(quán)的法律適用規(guī)則，有不動產(chǎn)物權(quán)、動產(chǎn)物權(quán)、運(yùn)輸中動產(chǎn)物權(quán)、有價(jià)證券、權(quán)利質(zhì)權(quán)等方面的規(guī)定;第6章為債權(quán)的法律適用規(guī)則，規(guī)定了合同、消費(fèi)者合同、勞動合同、侵權(quán)責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理等方面的法律適用規(guī)則;第7章規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)的法律適用規(guī)則，主要有知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用、知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任等方面的內(nèi)容;第8章也是最后一章是附則部分，規(guī)定與過去法律的關(guān)系和施行時(shí)間的規(guī)定。

　　由此可見，該法對涉外民事關(guān)系的法律適用做出了相對來說比較完備的規(guī)定，分別涉及到外婚姻家庭關(guān)系、涉外繼承關(guān)系、涉外物權(quán)關(guān)系、涉外債權(quán)關(guān)系以及涉外知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系等方面的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)還整合了其他法律的相關(guān)規(guī)定，將有關(guān)國際私法的立法如以專章、專編的形式的《民法通則》第8章的規(guī)定，以及散落在《合同法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等單行法中散見的單條規(guī)范的形式的國際私法的規(guī)定整合在《涉外民事關(guān)系法律適用法》中。這些立法涉及結(jié)婚與離婚、扶養(yǎng)、遺產(chǎn)繼承等方面的婚姻家庭關(guān)系以及不動產(chǎn)、合同、侵權(quán)行為等物權(quán)、債權(quán)及侵權(quán)關(guān)系領(lǐng)域。但是對于《民事訴訟法》第4編中對于涉外民事訴訟的規(guī)定及《仲裁法》中的涉外仲裁的規(guī)定并沒有整合在該部法律中;同時(shí)也沒有將《票據(jù)法》《民用航空法》、《海商法》中的有關(guān)國際私法的規(guī)定統(tǒng)一收納進(jìn)《涉外民事關(guān)系法律適用法》。因此讓大家感到很遺憾的是，該法并沒有規(guī)定在涉外民商交往中非常重要的涉外商事關(guān)系的法律適用問題，如涉外票據(jù)關(guān)系、涉外保險(xiǎn)關(guān)系、涉外海事海商關(guān)系以及涉外民用航空關(guān)系等方面的法律適用問題依然還是缺失，這樣在適用過程中依然還是存在諸多問題。從該法頒布后，可以發(fā)現(xiàn)，黃進(jìn)教授提出的我國國際私法立法不系統(tǒng)、不明確、不全面、不科學(xué)、不具體的缺陷依然沒有完全消除。如沒有把海商法、民用航空法、票據(jù)法等三部商事法律有關(guān)法律適用的規(guī)定納入到該法中來;未將同屬國際私法規(guī)范的管轄權(quán)、外國判決、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等程序性規(guī)范納入其中等。黃進(jìn)教授也指出，在結(jié)構(gòu)體系和邏輯順序方面有不當(dāng)之處，如“知識產(chǎn)權(quán)”一章不應(yīng)放在“債權(quán)”之后，而應(yīng)放在“物權(quán)”一章之后，“債權(quán)”一章之前。又如，將仲裁協(xié)議的法律適用放在“民事主體”一章內(nèi)規(guī)定也是不恰當(dāng)?shù)?。而且，章?nèi)條文順序安排、邏輯結(jié)構(gòu)也有問題，有調(diào)整的空間。

　　本來寄希望于這部法律的學(xué)者們也發(fā)現(xiàn)，這部法律也沒有解決它出臺前中國國際私法的立法的問題，反而是讓對中國國際私法立法應(yīng)走法典化的道路的學(xué)者們更加失望，一方面是對這部法律的失望，因?yàn)樗鼪]有從根本上解決立法問題和適用問題，另一方面是對中國國際私法立法走法典化的道路的夢想徹底破滅。因?yàn)檫@部法律是一部專門立法，且在中國國際私法的立法史上前所未有，即使就是這部法律出臺，都已經(jīng)是費(fèi)盡周折，才最終出臺，如果想要在這部法律之外，另行再編纂中國國際私法法典，不說不可能，但在短期內(nèi)是一個(gè)不可能完成的任務(wù)和實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。更何況還有學(xué)者及國家立法機(jī)關(guān)認(rèn)為這部法律就已經(jīng)是可以作為中國的國際私法法典了。

　　三、國際私法立法模式、中國國際私法立法模式應(yīng)走法典化的道路及相應(yīng)的體例設(shè)計(jì)

　　國際私法立法的第一階段是分散式立法。這是國際私法立法技術(shù)發(fā)展的第一階段。采用這種模式的立法以法國18制訂的《法國民法典》為代表?！斗▏穹ǖ洹返姆稚⑹搅⒎m然有著適用簡單的優(yōu)點(diǎn)，但是也有著天然的缺點(diǎn)，如系統(tǒng)性欠缺、缺乏國際私法立法的總則的原則性規(guī)定和分則的具體性規(guī)定，而且這種規(guī)范調(diào)整的范圍受限，規(guī)范數(shù)量也不多，無法完全滿足不斷增長的涉外民商事交往的需求。

　　國際私法立法技術(shù)發(fā)展的第二階段是專章式立法?！兜聡穹ㄊ┬蟹ā肥沁@種立法模式的代表。其他國家的代表包括《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》及《白俄羅斯共和國民法典》(19)中的法律適用規(guī)范所采用的立法模式同樣都是專章式的立法模式。但是它依然有著調(diào)整范圍受限、規(guī)范數(shù)量不多、規(guī)定不明確、不具體、不系統(tǒng)等缺點(diǎn)，依然無法滿足日益發(fā)展的涉外民事關(guān)系的需要和充分發(fā)揮國際私法的法律適用法規(guī)范的作用。

　　國際私法立法技術(shù)發(fā)展的第三階段是法典式立法。1978年的《奧地利國際私法》、1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》和19《列支敦士登關(guān)于國際私法的立法》是法典式立法模式最具代表性的立法。法典式立法分為總則部分和分則部分?？倓t部分除了規(guī)定有國際私法的基本原則、反致、轉(zhuǎn)致、識別、外國法的查明、住所、國籍、公共秩序保留等內(nèi)容之外，還規(guī)定有國際私法所調(diào)整的法律關(guān)系的性質(zhì)和范圍。法典化具有確定性、穩(wěn)定性、內(nèi)在邏輯性和和諧性等優(yōu)點(diǎn)。

　　徐偉功教授認(rèn)為，中國國際私法立法的理想模式是采取法典形式，這樣才能將我國國際私法的立法內(nèi)容與立法形式有機(jī)結(jié)合起來，更好地調(diào)整國際民商事關(guān)系，促進(jìn)中國對外經(jīng)濟(jì)交往。從各國國際私法的發(fā)展歷史來看，法典化是國際私法立法的必然趨勢;從有利于我國對外經(jīng)濟(jì)交往來看，法典化是中國國際私法立法的必然要求;從我國國際私法理論與實(shí)踐來看，法典化是中國國際私法理論與實(shí)踐的必然結(jié)果。

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