下面是范文網(wǎng)小編收集的實(shí)際控制人3篇 有實(shí)際控制人變?yōu)闊o(wú)實(shí)際控制人，以供借鑒。
實(shí)際控制人1
IPO筆記之：關(guān)于實(shí)際控制人的認(rèn)定問(wèn)題
(2010-04-21 09:13:51)轉(zhuǎn)載▼
標(biāo)簽： 分類(lèi)： 法海小妖
實(shí)際控制人 共同控制 會(huì)計(jì)準(zhǔn)則20號(hào) 企業(yè)合并 主營(yíng)業(yè)務(wù) 財(cái)經(jīng)
題外話(huà)：
早上一打開(kāi)RADIO，全都是玉樹(shù)救災(zāi)的報(bào)道；打開(kāi)電腦，全是黑乎乎的一片。心中一下子肅穆起來(lái)。找找壹基金的捐款辦法，錢(qián)多錢(qián)少，聊表祝福。
過(guò)了今天，再也找不到理由說(shuō)自己還不滿(mǎn)29周歲了。表達(dá)了很多次恐慌和不安，真的來(lái)了，其實(shí)也沒(méi)啥大不了。鞋字半邊難，卻又是半邊佳，難一步佳一步，佳一步難一步，誰(shuí)說(shuō)人生就沒(méi)Double Rainbow？做人總要信~ 感謝我的父母，感謝我的姥姥姥爺爺爺奶奶弟弟弟媳和所有愛(ài)我的我愛(ài)的人，感謝我的朋友，感謝我的POTENTIAL，容易動(dòng)情的人的人生，因?yàn)榇蠹叶S滿(mǎn)。
關(guān)于實(shí)際控制人的認(rèn)定問(wèn)題
一、關(guān)于實(shí)際控制人定義之批判
盡管實(shí)際控制人已是耳熟能詳?shù)母拍?，但?duì)其做出明確定義的，僅出現(xiàn)在現(xiàn)行《公司法》第二百一十七條，即“
（三）實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”。
該條亦對(duì)控股股東做了界定，即“
（二）控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東”。
由此可知，公司法中所定義的“實(shí)際控制人”與“控股股東”不可能存在重合情況，概因“實(shí)際控制人”不能為公司的股東。
從立法意圖看，《首發(fā)辦法》第十二條規(guī)定要求發(fā)行人最近3年內(nèi)（創(chuàng)業(yè)板為2年）實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更，旨在以公司控制權(quán)的穩(wěn)定為標(biāo)準(zhǔn)，判斷公司是否具有持續(xù)發(fā)展、持續(xù)盈利的能力，以便投資者在對(duì)公司的持續(xù)發(fā)展和盈利能力擁有較為明確預(yù)期的情況下做出投資決策。而對(duì)于控股股東即為實(shí)際支配公司行為的人的情況，如果嚴(yán)格按照現(xiàn)行《公司法》之定義，則會(huì)出現(xiàn)有些擬上市公司無(wú)實(shí)際控制人，無(wú)法與《首發(fā)辦法》中的上市條件相對(duì)應(yīng)的情況，而所謂無(wú)實(shí)際控制人的情況，并非因股權(quán)過(guò)于分散等原因，公司的確不存在擁有公司控制權(quán)的人，而僅僅是人為設(shè)定概念所造成的不清晰局面。
故從《公司法》和《首發(fā)辦法》等提出“實(shí)際控制人”之概念的意旨出發(fā)，我認(rèn)為“實(shí)際控制人”較為準(zhǔn)確的概念應(yīng)該是：實(shí)際控制人，是指通過(guò)股權(quán)關(guān)系、投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。事實(shí)上，實(shí)務(wù)中也是按照該概念操作的，即對(duì)于直接持股的股東，如果其對(duì)公司有實(shí)際控制力，則認(rèn)定為實(shí)際控制人。就“實(shí)際控制人”和控股股東兩個(gè)概念而言，我認(rèn)為兩者之間不能等同，例如代持情況下，實(shí)際控制人和控股股東就并非同一人。
二、關(guān)于實(shí)際控制人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
《首發(fā)辦法》第十二條“實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見(jiàn)第1號(hào)》（下稱(chēng)“該1號(hào)文”）中對(duì)實(shí)際控制人的認(rèn)定給出了判定標(biāo)準(zhǔn)，明確指出“公司控制權(quán)是能夠?qū)蓶|大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力，其淵源是對(duì)公司的直接或者間接的股權(quán)投資關(guān)系。因此，認(rèn)定公司控制權(quán)的歸屬，既需要審查相應(yīng)的股權(quán)投資關(guān)系，也需要根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況，綜合對(duì)發(fā)行人股東大會(huì)、董事會(huì)決議的實(shí)質(zhì)影響、對(duì)董事和高級(jí)管理人員的提名及任免所起的作用等因素進(jìn)行分析判斷”。并就如何判定構(gòu)成共同控制及在公司無(wú)控制權(quán)人或控制權(quán)人難以界定情況下如何判定公司控制權(quán)未發(fā)生變更進(jìn)行了規(guī)范。
就共同控制的認(rèn)定而言，該1號(hào)文規(guī)定應(yīng)當(dāng)符合以下條件：
（一）每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權(quán)；
（二）發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作；
（三）多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過(guò)公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒(méi)有出現(xiàn)重大變更；
（四）發(fā)行審核部門(mén)根據(jù)發(fā)行人的具體情況認(rèn)為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件。發(fā)行人及其保薦人和律師應(yīng)當(dāng)提供充分的事實(shí)和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的真實(shí)性、合理性和穩(wěn)定性，沒(méi)有充分、有說(shuō)服力的事實(shí)和證據(jù)證明的，其主張不予認(rèn)可。相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定措施的，發(fā)行審核部門(mén)可將該等情形作為判斷構(gòu)成多人共同擁有公司控制權(quán)的重要因素。
業(yè)界有人主張?jiān)?號(hào)文中規(guī)定的“每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權(quán)”是指實(shí)際控制人必須持有或通過(guò)代持方式間接持有公司股份，如果未有股權(quán)關(guān)系，則不能認(rèn)為是實(shí)際控制人。
我個(gè)人并不贊同這種說(shuō)法，概因該1號(hào)文中并未限定必須持有股份，而只是強(qiáng)調(diào)“公司控制權(quán)的淵源是對(duì)公司的直接或者間接的股權(quán)投資關(guān)系”，換言之，是以股權(quán)投資關(guān)系為紐帶，實(shí)現(xiàn)控制權(quán)。例如實(shí)際控制人可以通過(guò)對(duì)董事任免、高管任免、股東表決權(quán)行使等事項(xiàng)形成實(shí)質(zhì)影響而實(shí)現(xiàn)控制權(quán)，而董事任免是由股東會(huì)做出的，高管任免又是通過(guò)股東會(huì)選出的董事組成的董事會(huì)實(shí)現(xiàn)的，這一切權(quán)利行使的基礎(chǔ)是股權(quán)投資關(guān)系，但實(shí)際控制人并不必然直接或間接持有股權(quán)。實(shí)際上，1號(hào)文在說(shuō)明共同控制的判定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，明確指出“多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過(guò)公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒(méi)有出現(xiàn)重大變更”；該等規(guī)定亦未限定實(shí)際控制人必須直接或間接持有公司股份。需注意的是，如果發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人發(fā)生變化，且變化前后的股東不屬于同一實(shí)際控制人，視為公司控制權(quán)發(fā)生變更。
如果報(bào)告期內(nèi)共同控制中的部分人員發(fā)生變動(dòng)，是否構(gòu)成《首發(fā)辦法》所指的實(shí)際控制人發(fā)生變更？我認(rèn)為并不必然構(gòu)成。理由是《首發(fā)辦法》所指的實(shí)際控制人更傾向于單個(gè)自然人或國(guó)資部門(mén)，而未考慮到共同控制的情況。在1號(hào)文對(duì)規(guī)定多人共同控制的判定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，在第三點(diǎn)指出“該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒(méi)有出現(xiàn)重大變更”，可見(jiàn)，該1號(hào)文承認(rèn)了即使共同控制中的部分人員發(fā)生變化，但只要沒(méi)有發(fā)生重大變更，就不必然形成實(shí)際控制人發(fā)生變更的情況。但需注意的是，發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的實(shí)際控制人不能發(fā)生變化，一旦發(fā)生變化，則被視為公司控制權(quán)發(fā)生變更。
另外，夫妻、父子或母子等關(guān)系是否必然構(gòu)成共同控制呢？我認(rèn)為不必然。其一，目前并無(wú)任何法律法規(guī)或規(guī)范性文件明確因血親或姻親關(guān)系而必然構(gòu)成共同控制；其二，共同控制的核心是對(duì)公司共同的控制權(quán)，任何一方均不具有絕對(duì)的控制力，如果血親或姻親之間存在表決權(quán)代理等情況，則可能認(rèn)定為其中一方為實(shí)際控制人；其三，實(shí)際控制人的認(rèn)定是一個(gè)綜合考量的過(guò)程，基于公司控制權(quán)穩(wěn)定、主營(yíng)業(yè)務(wù)穩(wěn)定（在存在并購(gòu)情況下）等考慮，是認(rèn)定為共同控制還是單一控制是一門(mén)“技術(shù)活”。
三、“實(shí)際控制人”之認(rèn)定與“同一控制下的企業(yè)合并”的關(guān)系
對(duì)于報(bào)告期內(nèi)發(fā)生企業(yè)并購(gòu)的公司，在確定“實(shí)際控制人”時(shí)需考慮該等企業(yè)并購(gòu)是否構(gòu)成“同一控制下的企業(yè)合并”，其實(shí)是基于對(duì)《首發(fā)辦法》規(guī)定的上市條件中發(fā)行人主營(yíng)業(yè)務(wù)和實(shí)際控制人3年內(nèi)（創(chuàng)業(yè)板為2年）不能發(fā)生變更的雙重考量，其原因在于無(wú)論是否構(gòu)成同一控制，基于發(fā)行人主營(yíng)業(yè)務(wù)3年內(nèi)（創(chuàng)業(yè)板為2年）不能發(fā)生重大變化的要求，只要被重組方前一個(gè)會(huì)計(jì)末的資產(chǎn)總額或者前一個(gè)會(huì)計(jì)的營(yíng)業(yè)收入或利潤(rùn)總額達(dá)到或超過(guò)發(fā)行人該三個(gè)指標(biāo)任一指標(biāo)的一定數(shù)額，則可能需要于重組后運(yùn)營(yíng)一定時(shí)間方可申請(qǐng)IPO。而對(duì)于同一控制下的企業(yè)合并，其對(duì)發(fā)行人IPO日程的影響大大小于非同一控制下的企業(yè)合并；而且如果伴隨企業(yè)并購(gòu)行為發(fā)生了發(fā)行人股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，則有可能造成實(shí)際控制人變更的情況。
因而，在實(shí)際控制人的認(rèn)定具有一定彈性空間的情況下，應(yīng)該盡量將報(bào)告期內(nèi)發(fā)生的企業(yè)并購(gòu)認(rèn)定為同一控制下的企業(yè)合并，且對(duì)同一控制方認(rèn)定時(shí)應(yīng)考慮發(fā)行人實(shí)際控制人的認(rèn)定情況。
《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第20號(hào)—企業(yè)合并》規(guī)定了同一控制下和非同一控制下的企業(yè)合并兩種企業(yè)合并方式。在該20號(hào)準(zhǔn)則的應(yīng)用指南中，明確了同一控制下的企業(yè)合并的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即：
參與合并的企業(yè)在合并前后均受同一方或相同的多方最終控制且該控制并非暫時(shí)性的，為同一控制下的企業(yè)合并。
同一方，是指對(duì)參與合并的企業(yè)在合并前后均實(shí)施最終控制的投資者。相同的多方，通常是指根據(jù)投資者之間的協(xié)議約定，在對(duì)被投資單位的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)決策行使表決權(quán)時(shí)發(fā)表一致意見(jiàn)的兩個(gè)或兩個(gè)以上的投資者。
控制并非暫時(shí)性，是指參與合并的各方在合并前后較長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)受同一方或相同的多方最終控制。較長(zhǎng)的時(shí)間通常指1年以上（含1年）。同一控制下企業(yè)合并的判斷，應(yīng)當(dāng)遵循實(shí)質(zhì)重于形式要求。從該20號(hào)準(zhǔn)則應(yīng)用指南上看，對(duì)于同一控制的認(rèn)定，一般傾向于從協(xié)議約定方面考量，且必須滿(mǎn)足該等控制至少持續(xù)1年以上（含1年）的時(shí)間要求。不過(guò)該應(yīng)用指南也留有余地，在最后指出應(yīng)遵循實(shí)質(zhì)重于形式的原則來(lái)判斷是否構(gòu)成同一控制下企業(yè)合并。
在《〈首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條發(fā)行人最近3年內(nèi)主營(yíng)業(yè)務(wù)沒(méi)有發(fā)生重大變化的適用意見(jiàn)———證券期貨法律適用意見(jiàn)第3號(hào)》（下稱(chēng)“該3號(hào)文”）中，明確規(guī)定：
發(fā)行人報(bào)告期內(nèi)存在對(duì)同一公司控制權(quán)人下相同、類(lèi)似或相關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行重組情況的，如同時(shí)符合下列條件，視為主營(yíng)業(yè)務(wù)沒(méi)有發(fā)生重大變化：
（一）被重組方應(yīng)當(dāng)自報(bào)告期期初起即與發(fā)行人受同一公司控制權(quán)人控制，如果被重組方是在報(bào)告期內(nèi)新設(shè)立的，應(yīng)當(dāng)自成立之日即與發(fā)行人受同一公司控制權(quán)人控制；
（二）被重組進(jìn)入發(fā)行人的業(yè)務(wù)與發(fā)行人重組前的業(yè)務(wù)具有相關(guān)性（相同、類(lèi)似行業(yè)或同一產(chǎn)業(yè)鏈的上下游）。
重組方式遵循市場(chǎng)化原則，包括但不限于以下方式：
（一）發(fā)行人收購(gòu)被重組方股權(quán)；
（二）發(fā)行人收購(gòu)被重組方的經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)；
（三）公司控制權(quán)人以被重組方股權(quán)或經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)對(duì)發(fā)行人進(jìn)行增資；
（四）發(fā)行人吸收合并被重組方。
三、發(fā)行人報(bào)告期內(nèi)存在對(duì)同一公司控制權(quán)人下相同、類(lèi)似或相關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行重組的，應(yīng)關(guān)注重組對(duì)發(fā)行人資產(chǎn)總額、營(yíng)業(yè)收入或利潤(rùn)總額的影響情況。發(fā)行人應(yīng)根據(jù)影響情況按照以下要求執(zhí)行：
（一）被重組方重組前一個(gè)會(huì)計(jì)末的資產(chǎn)總額或前一個(gè)會(huì)計(jì)的營(yíng)業(yè)收入或利潤(rùn)總額達(dá)到或超過(guò)重組前發(fā)行人相應(yīng)項(xiàng)目100%的，為便于投資者了解重組后的整體運(yùn)營(yíng)情況，發(fā)行人重組后運(yùn)行一個(gè)會(huì)計(jì)后方可申請(qǐng)發(fā)行。
（二）被重組方重組前一個(gè)會(huì)計(jì)末的資產(chǎn)總額或前一個(gè)會(huì)計(jì)的營(yíng)業(yè)收入或利潤(rùn)總額達(dá)到或超過(guò)重組前發(fā)行人相應(yīng)項(xiàng)目50%，但不超過(guò)100%的，保薦機(jī)構(gòu)和發(fā)行人律師應(yīng)按照相關(guān)法律法規(guī)對(duì)首次公開(kāi)發(fā)行主體的要求，將被重組方納入盡職調(diào)查范圍并發(fā)表相關(guān)意見(jiàn)。發(fā)行申請(qǐng)文件還應(yīng)按照《公開(kāi)發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第9號(hào)———首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市申請(qǐng)文件》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]6號(hào)）附錄第四章和第八章的要求，提交會(huì)計(jì)師關(guān)于被重組方的有關(guān)文件以及與財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料相關(guān)的其他文件。
（三）被重組方重組前一個(gè)會(huì)計(jì)末的資產(chǎn)總額或前一個(gè)會(huì)計(jì)的營(yíng)業(yè)收入或利潤(rùn)總額達(dá)到或超過(guò)重組前發(fā)行人相應(yīng)項(xiàng)目20%的，申報(bào)財(cái)務(wù)報(bào)表至少須包含重組完成后的最近一期資產(chǎn)負(fù)債表。
四、被重組方重組前一會(huì)計(jì)與重組前發(fā)行人存在關(guān)聯(lián)交易的，資產(chǎn)總額、營(yíng)業(yè)收入或利潤(rùn)總額按照扣除該等交易后的口徑計(jì)算。
五、發(fā)行人提交首發(fā)申請(qǐng)文件前一個(gè)會(huì)計(jì)或一期內(nèi)發(fā)生多次重組行為的，重組對(duì)發(fā)行人資產(chǎn)總額、營(yíng)業(yè)收入或利潤(rùn)總額的影響應(yīng)累計(jì)計(jì)算。
六、重組屬于《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第20號(hào)———企業(yè)合并》中同一控制下的企業(yè)合并事項(xiàng)的，被重組方合并前的凈損益應(yīng)計(jì)入非經(jīng)常性損益，并在申報(bào)財(cái)務(wù)報(bào)表中單獨(dú)列示。
重組屬于同一公司控制權(quán)人下的非企業(yè)合并事項(xiàng)，但被重組方重組前一個(gè)會(huì)計(jì)末的資產(chǎn)總額或前一個(gè)會(huì)計(jì)的營(yíng)業(yè)收入或利潤(rùn)總額達(dá)到或超過(guò)重組前發(fā)行人相應(yīng)項(xiàng)目20%的，在編制發(fā)行人最近3年及一期備考利潤(rùn)表時(shí)，應(yīng)假定重組后的公司架構(gòu)在申報(bào)報(bào)表期初即已存在，并由申報(bào)會(huì)計(jì)師出具意見(jiàn)。
該3號(hào)文并未解釋何為“同一公司控制權(quán)人”，我認(rèn)為應(yīng)綜合《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第20號(hào)———企業(yè)合并》應(yīng)用指南和1號(hào)文的內(nèi)容，結(jié)合個(gè)案實(shí)際，具體情況具體分析，在不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，從最有利于項(xiàng)目推進(jìn)的角度靈活判定。
需特別說(shuō)明的是，該3號(hào)文明確指出被重組方應(yīng)當(dāng)自報(bào)告期期初起或自成立之日起即與發(fā)行人受同一公司控制權(quán)人控制，只有滿(mǎn)足這個(gè)條件，才有可能被認(rèn)定為主營(yíng)業(yè)務(wù)未發(fā)生重大變化，這個(gè)條件顯然要嚴(yán)于《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第20號(hào)—企業(yè)合并》應(yīng)用指南中至少1年的規(guī)定。
四、認(rèn)定共同控制之注意事項(xiàng)
綜上，個(gè)人認(rèn)為在判定是否構(gòu)成共同控制時(shí)，需至少注意以下內(nèi)容：
1、共同控制最好有直接持股或間接持股關(guān)系（如果是代持，則需如實(shí)披露并清理），如果不存在股權(quán)安排，則應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)發(fā)行人股東大會(huì)、董事會(huì)決議的實(shí)質(zhì)影響、對(duì)董事和高級(jí)管理人員的提名及任免所起的作用等因素進(jìn)行分析判斷，即使不存在通過(guò)公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確的情況，亦應(yīng)盡量尋找證明對(duì)公司經(jīng)營(yíng)決策形成實(shí)質(zhì)影響的證據(jù)；
2、最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限共同控制的多人最好不要發(fā)生變化；即使有變化，亦需注意不要構(gòu)成重大變更；不能出現(xiàn)發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的實(shí)際控制人發(fā)生變化的情況；
3、報(bào)告期內(nèi)發(fā)生企業(yè)合并行為的，被重組方應(yīng)當(dāng)自報(bào)告期期初起即與發(fā)行人受同一公司控制權(quán)人控制，如果被重組方是在報(bào)告期內(nèi)新設(shè)立的，應(yīng)當(dāng)自成立之日即與發(fā)行人受同一公司控制權(quán)人控制；
4、對(duì)于無(wú)法歸入同一控制下的企業(yè)合并，需注意最好不要超過(guò)三個(gè)指標(biāo)中任一指標(biāo)的20%，如實(shí)在無(wú)法通過(guò)合理解釋避免被合并方之任一指標(biāo)占到發(fā)行人同樣項(xiàng)目的20%以上的，最好不要超過(guò)50%。因?yàn)閷?duì)于非同一控制下的企業(yè)合并，超過(guò)過(guò)20%不到50%的，合并后運(yùn)行一個(gè)會(huì)計(jì)方可申報(bào)；超過(guò)50%的，創(chuàng)業(yè)板要求至少運(yùn)行24個(gè)月后方可申報(bào)；而主板和中小板雖然并未出臺(tái)明確辦法，但根據(jù)證監(jiān)會(huì)內(nèi)部意見(jiàn)，至少需運(yùn)行滿(mǎn)3年方可申報(bào)；
5、夫妻、父子或母子等血親或姻親關(guān)系并不必然構(gòu)成共同控制關(guān)系，實(shí)際控制人的認(rèn)定是一個(gè)綜合考量的過(guò)程，需全面兼顧公司控制權(quán)穩(wěn)定、主營(yíng)業(yè)務(wù)穩(wěn)定（在存在并購(gòu)情況下）等因素。
實(shí)際控制人2
關(guān)于實(shí)際控制人變更的認(rèn)定 根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)首發(fā)辦法的要求，“發(fā)行人最近3 年內(nèi)“實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更”對(duì)發(fā)行人是否適宜上市具有實(shí)質(zhì)性影響。在實(shí)踐過(guò)程中，各家保薦機(jī)構(gòu)對(duì)于實(shí)際控制人的認(rèn)定也是見(jiàn)仁見(jiàn)智，證監(jiān)會(huì)法律部對(duì)此也出具了法律適用意見(jiàn)?？偟膩?lái)言，對(duì)于實(shí)際控制人的認(rèn)定可以發(fā)揮保薦機(jī)構(gòu)的“主觀能動(dòng)性”，體現(xiàn)了保薦機(jī)構(gòu)的專(zhuān)業(yè)能力和創(chuàng)新精神。以下是對(duì)近期出現(xiàn)的特殊案例做一總結(jié)：
1、一般情況下的實(shí)際控制人認(rèn)定 根據(jù)公司法關(guān)于實(shí)際控制人的定義，實(shí)際控制人是指雖
不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。根據(jù)證券交易所的要求，公司對(duì)實(shí)際控制人應(yīng)一直披露到自然人、國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)或其他最終控制人為止。鑒于此，通常情況下的實(shí)際控制人認(rèn)定主要關(guān)注：第一，股權(quán)比例；第二，管理層中支配能力包括一致行動(dòng)協(xié)議等。
對(duì)此，比較有意義的案例主要有：
（1）國(guó)資委被認(rèn)定為實(shí)際控制人
全聚德：全聚德在首發(fā)報(bào)告期內(nèi)控股權(quán)在兩家國(guó)資股東之間進(jìn)行了劃轉(zhuǎn)，雖然發(fā)生控股股東變更，但通過(guò)認(rèn)定北京市國(guó)資委為實(shí)際控制人，有效解決該問(wèn)題。
大秦鐵路：由于北京鐵路局分立為北京局和太原局，原北京局持有的大秦鐵路95%股份在首發(fā)前一年劃歸太原局持有，公司通過(guò)認(rèn)定鐵道部為實(shí)際控制人解決該問(wèn)題。
延伸思考：關(guān)于國(guó)資控股公司的實(shí)際控制人認(rèn)定，有企業(yè)認(rèn)定為集團(tuán)公司，有企業(yè)認(rèn)定為國(guó)資委，沒(méi)有統(tǒng)一的說(shuō)法；究竟認(rèn)定哪一級(jí)機(jī)構(gòu)為實(shí)際控制人，實(shí)際上我們可以各取所需：比如某縣有三個(gè)國(guó)資企業(yè)，其中擬上市公司A 企業(yè)為林業(yè)公司，B 企業(yè)、C 企業(yè)同為林業(yè)公司，相對(duì)而言，三家企業(yè)規(guī)模都比較小，財(cái)務(wù)指標(biāo)一般，但是三家如果合并成一家企業(yè)上市比較可行。因此我們可以認(rèn)定縣國(guó)資委為實(shí)際控制人，而不是局限于A 集團(tuán)或其控股股東，然后以A 企業(yè)合并B 企業(yè)和C 企業(yè)就屬于同一控制人下合并，可以避免非同一控制下企業(yè)合并帶來(lái)的財(cái)務(wù)指標(biāo)和運(yùn)行時(shí)間限制。需要說(shuō)明的是，發(fā)行部在最近一次保代培訓(xùn)中，講到國(guó)資委不能認(rèn)定為實(shí)際控制人，但是不能確認(rèn)發(fā)行部在提到這句話(huà)時(shí)是否是有意的。需要提醒的是，中國(guó)證監(jiān)會(huì)法律部新發(fā)的適用意見(jiàn)中：因國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理需要，國(guó)務(wù)院或者省級(jí)人民政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)無(wú)償劃轉(zhuǎn)直屬?lài)?guó)有控股企業(yè)的國(guó)有股權(quán)或者對(duì)該等企業(yè)進(jìn)行重組等導(dǎo)致發(fā)行人控股股東發(fā)生變更的，如果符合以下情形，可視為公司控制權(quán)沒(méi)有發(fā)生變更： 1）有關(guān)國(guó)有股權(quán)無(wú)償劃轉(zhuǎn)或者重組等屬于國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理的整體性調(diào)整，經(jīng)國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者省級(jí)人民政府按照相關(guān)程序決策通過(guò)，且發(fā)行人能夠提供有關(guān)決策或者批復(fù)文件； 2）發(fā)行人與原控股股東不存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)或者大量的關(guān)聯(lián)交易，不存在故意規(guī)避《首發(fā)辦法》規(guī)定的其他發(fā)行條件的情形； 3）有關(guān)國(guó)有股權(quán)無(wú)償劃轉(zhuǎn)或者重組等對(duì)發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)管理層、主營(yíng)業(yè)務(wù)和獨(dú)立性沒(méi)有重大不利影響。
（2）職工持股會(huì)不認(rèn)定為實(shí)際控制人通富微電：通富微電控股股東為華達(dá)微，其第一大股東為公司職工持股會(huì)45%，第二大股東為通富微電董事長(zhǎng)石達(dá)明%，于報(bào)告期內(nèi)持股會(huì)解散，石達(dá)明通過(guò)受讓股份持有華達(dá)微股份%。公司認(rèn)定公司實(shí)際控制人為石達(dá)明，因此報(bào)告期內(nèi)未發(fā)生實(shí)際控制人變更。
云海金屬：云海金屬上市前股權(quán)結(jié)構(gòu)中，持股會(huì)持有%（其中%股份根據(jù)國(guó)資部門(mén)安排歸屬梅小明所有），梅小明%，報(bào)告期內(nèi)，持股會(huì)解散，梅小明持股變更為% 成為公司實(shí)際控制人。保薦機(jī)構(gòu)認(rèn)為：第一，梅小明作為自然人股東直接持有云海金屬% 股權(quán)并擔(dān)任董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理，對(duì)公司經(jīng)營(yíng)決策具有重大影響；第二，持股會(huì)會(huì)員持股分散，對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)決策的影響較為有限；第三，職工持股會(huì)僅是名義上的第一大股東，因此公司實(shí)際控制人一直為梅小明。
延伸思考：云海金屬案例中，由于梅小明持股比例上具有較大優(yōu)勢(shì)，因此認(rèn)定為實(shí)際控制人沒(méi)有問(wèn)題；通富微電中，保薦機(jī)構(gòu)并未申明理由且石達(dá)明在持股會(huì)中持股比例不明，在持股比例上優(yōu)勢(shì)并不明顯，因此可否認(rèn)為，鑒于持股會(huì)本身的特殊情況（名義股東、股權(quán)分散，且并無(wú)控制目的），可以徑而認(rèn)定第二大股東即是實(shí)際控制人。
進(jìn)而言之，我們是否可以推定類(lèi)似財(cái)務(wù)投資者等不具有實(shí)際控制目的僅僅股權(quán)比例居前的股東不是實(shí)際控制人。
（3）資產(chǎn)管理公司作為實(shí)際控制人
七星華創(chuàng)：七星華創(chuàng)控股股東為七星集團(tuán)，七星集團(tuán)股權(quán)結(jié)構(gòu)為北京電控持股%，北京華融持股%（債轉(zhuǎn)股方式），報(bào)告期內(nèi)，北京電控增資完成后，北京電控持股%，北京華融持股%。公司原考慮北京華融股權(quán)形成方式為債轉(zhuǎn)股，系特殊條件下特殊方式，而且北京華融根據(jù)設(shè)立目的即不為持股或控制為目的，而是擇機(jī)套現(xiàn)，因此認(rèn)定北京電控為實(shí)際控制人，認(rèn)為近三年實(shí)際控制人未發(fā)生變化，但未被中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)可。
延伸思考：我認(rèn)為，該案例的被否緣于實(shí)際控制人與北京華融股權(quán)比例懸殊太大，如果股權(quán)比例比較接近，類(lèi)似本節(jié)（2）中的情況，或許也會(huì)得到中國(guó)證監(jiān)會(huì)的認(rèn)可。
2、關(guān)于共同控制的認(rèn)定
海得控制：公司認(rèn)定7 名管理層股東為實(shí)際控制人，持股比例由%-%不等，合計(jì)持股比例超過(guò)70%。該案例中，所謂共同控制只為限制各位管理層股東出售股份，除了未來(lái)上市后鎖定36 個(gè)月外，首發(fā)報(bào)告期內(nèi)和上市后并無(wú)簽署一致行動(dòng)協(xié)議。
九陽(yáng)股份：公司認(rèn)定4 名管理層（通過(guò)控股股東間接持股方式）為實(shí)際控制人，該管理層并未實(shí)際持有上市公司股份。該管理層首發(fā)前3 年已簽署一致行動(dòng)協(xié)議，上市前將直接持有上市公司股份改為間接持股?？毓晒蓶|承諾鎖定三年。
海隆軟件：公司董事長(zhǎng)為包叔平持股比例5%左右（自然人中持股比例最大），其他29 名自然人股東（30 名自然人合計(jì)持股比例30%，）和古德投資（持股21%）簽署協(xié)議同意在股東大會(huì)審議事項(xiàng)時(shí)，與包叔平保持一致。第一大股東上海交大持股25%。公司認(rèn)定包叔平為
實(shí)際控制人，其他為一致行動(dòng)人。延伸思考：與中國(guó)證監(jiān)會(huì)適用意見(jiàn)相對(duì)照，本節(jié)前兩個(gè)案例算不上典型，不具有參考價(jià)值。海得控制第一、二大股東持股比例相差不大，首發(fā)前并無(wú)變化，只所以認(rèn)定為共同控制，除了限制出售外，其他并無(wú)特別之處；同樣在九陽(yáng)股份中，其中1 名管理層在控股股東中持股比較49%，完全可以認(rèn)定為單一控制人，但公司和保薦機(jī)構(gòu)都認(rèn)定為管理層共同控制。反而在海隆軟件案例中，最為符合中國(guó)證監(jiān)會(huì)法律部適用意見(jiàn)之共同控制的規(guī)定，其一，各自然人股東持股極為分散，單個(gè)而言無(wú)法認(rèn)定為實(shí)際控制人；其二，首發(fā)前3 年及可預(yù)見(jiàn)的期間存在一致行動(dòng)協(xié)議，明確各方權(quán)利義務(wù)；其三，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒(méi)有出現(xiàn)重大變更；其四，上市后有3 年鎖定安排；其五，公司最近3 年內(nèi)持有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人未發(fā)生變化。但保薦機(jī)構(gòu)認(rèn)定為單一控制人，其他人為一致行動(dòng)人。當(dāng)然考慮到適用意見(jiàn)出臺(tái)在后，各家保薦機(jī)構(gòu)之前關(guān)于實(shí)際控制人的認(rèn)定比較混亂可以理解。綜合來(lái)看，證監(jiān)會(huì)對(duì)共同控制的認(rèn)定趨于收緊，設(shè)定的條件比較多，適用起來(lái)比較麻煩。
3、關(guān)于不存在實(shí)際控制人的認(rèn)定
北京銀行：北京銀行首發(fā)前股權(quán)比例分散，報(bào)告期內(nèi)通過(guò)引入戰(zhàn)略投資者，ING 持股比例達(dá)到%作為最大單一股東，北京國(guó)資持股12%位列第二大股東。公司認(rèn)為ING 持股比例較低，而且17 名董事會(huì)成員中僅占2 席，因此不能認(rèn)定其為公司實(shí)際控制人；以此類(lèi)推，其他股東更無(wú)力控制公司經(jīng)營(yíng)，因此公司不存在實(shí)際控制人，因此不存在實(shí)際控制人變更的情形。
南京銀行：南京銀行首發(fā)前持股比例同樣分散，第一大股東南京國(guó)資持股%，第二大股東南京新港持股17%，第三大股東IFC 持股15%。報(bào)告期內(nèi)，股東之間發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)氚屠桡y行持股%，位列第二大股東，南京國(guó)資、南京新港持股比例不變，位列第一、三大股東。基于和北京銀行同樣的原因，公司不存在實(shí)際控制人，因此不存在實(shí)際控制人變更的情形。
延伸思考：由于該等案例發(fā)生在證監(jiān)會(huì)適用意見(jiàn)之前，保薦機(jī)構(gòu)均通過(guò)證明公司在股權(quán)變動(dòng)前后都不存在實(shí)際控制人，從而得出公司實(shí)際控制人未發(fā)生變動(dòng)的結(jié)論。雖然理由牽強(qiáng)，但不失為創(chuàng)新之舉。顯然證監(jiān)會(huì)不太認(rèn)同上述推理過(guò)程，新發(fā)的適用意見(jiàn)中，證監(jiān)會(huì)明確該等情形下，需證明“發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)管理層和主營(yíng)業(yè)務(wù)在首發(fā)前3 年內(nèi)沒(méi)有發(fā)生重大變化”。問(wèn)題是，認(rèn)定管理層和主營(yíng)業(yè)務(wù)沒(méi)有重大變化比較容易，如何認(rèn)定股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化還需要進(jìn)一步明晰。上述北京銀行案例中，報(bào)告期內(nèi)第一大股東發(fā)生變化，更有傾向認(rèn)定為控制結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大變化；南京銀行案例中，報(bào)告期內(nèi)第二大股東發(fā)生變化，傾向于認(rèn)定控制結(jié)構(gòu)未發(fā)生重大變化；但是結(jié)合適用意見(jiàn)中關(guān)于判斷實(shí)際控制人是否變更的立法意圖：“旨在以公司控制權(quán)的穩(wěn)定為標(biāo)準(zhǔn)，判斷公司是否具有持續(xù)發(fā)展、持續(xù)盈利的能力，以便投資者在對(duì)公司的持續(xù)發(fā)展和盈利能力擁有較為明確預(yù)期的情況下做出投資決策。由于公司控制權(quán)往往能夠決定和實(shí)質(zhì)影響公司的經(jīng)營(yíng)方針、決策和經(jīng)營(yíng)管理層的任免，一旦公司控制權(quán)發(fā)生變化，公司的經(jīng)營(yíng)方針和決策、組織機(jī)構(gòu)運(yùn)作及業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)等都可能發(fā)生重大變化，給發(fā)行人的持續(xù)發(fā)展和持續(xù)盈利能力帶來(lái)重大不確定性”，上述兩個(gè)案例中，雖然股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，但是考慮到對(duì)公司管理層、經(jīng)營(yíng)決策影響不大，對(duì)公司持續(xù)發(fā)展和持續(xù)盈利更為有利，所以認(rèn)定兩個(gè)案例中認(rèn)定控制結(jié)構(gòu)未發(fā)生重大變化也是可以嘗試的。
4、在第一、二股東持股比例相差不大情況下實(shí)際控制人的認(rèn)定 從以上案例和其他過(guò)往案例中，可以看出在發(fā)行人第一、二大股東持股比例比較接近的情況下，如何認(rèn)定實(shí)際控制人是否變更的情況比較復(fù)雜：
（1）認(rèn)定第一大股東為實(shí)際控制人
西部礦業(yè)：西部礦業(yè)首發(fā)前全資由青海國(guó)資委持有，報(bào)告期內(nèi)進(jìn)行了增資擴(kuò)股，股權(quán)結(jié)構(gòu)變?yōu)榍嗪?guó)資委持股33%，中信信托持股30%。由于公司控制權(quán)由原來(lái)的絕對(duì)控制變?yōu)楝F(xiàn)在的股權(quán)控制并不明顯，證監(jiān)會(huì)在反饋意見(jiàn)中關(guān)注其實(shí)際控制人變化情況。公司認(rèn)為青海國(guó)資委位列第一大股東，同時(shí)在7 名董事會(huì)中提名3 人，因此保持了對(duì)公司控制權(quán)并未發(fā)生變化。同樣的情況也發(fā)生在方正電機(jī)案例中。
（2）認(rèn)定公司不存在實(shí)際控制人 類(lèi)似在北京銀行、南京銀行案例中，如果符合證監(jiān)會(huì)關(guān)于近3 年控制結(jié)構(gòu)、管理層和主營(yíng)業(yè)務(wù)未發(fā)生重大變化的情況，我們可以證明盡管第一、二大股東持股比例比較接近（持股比例超過(guò)30%亦是如此），但單一股東都無(wú)法對(duì)公司形成控制，因此公司不存在實(shí)際控制人，所以就不存在實(shí)際控制人變更的情形。
（3）認(rèn)定為共同控制 在適用意見(jiàn)出臺(tái)之前，認(rèn)定共同控制的案例較多，但在證監(jiān)會(huì)適用意見(jiàn)出臺(tái)以后，認(rèn)定共同控制比較困難。
5、結(jié)語(yǔ) 雖然前期案例在實(shí)際控制人認(rèn)定方面存在一定的“混亂”，雖然證監(jiān)會(huì)在審核標(biāo)準(zhǔn)上不見(jiàn)得一視同仁，所以上述案例和結(jié)論并不能推而廣之，但是過(guò)往案例還是可以給我們一些有益的幫助。
實(shí)際控制人3
外資企業(yè)上市和實(shí)際控制人認(rèn)定
[原創(chuàng) 2010-02-01 21:52:08]
肖海龍，信達(dá)律師事務(wù)所律師
有關(guān)外資企業(yè)上市和實(shí)際控制人認(rèn)定問(wèn)題的討論和解答：
1.外資企業(yè)外資持股比例較高，上市是否有障礙？
一些投資機(jī)構(gòu)和保薦機(jī)構(gòu)擔(dān)心，外商持股比例較高的外資企業(yè)在國(guó)內(nèi)上市可能存在障礙，外資持股比例較高可能對(duì)核準(zhǔn)上市有影響，原因是已在國(guó)內(nèi)上市的外商投資股份公司外資持股比例均較低，缺少外資持股比例較高的外商投資股份公司核準(zhǔn)上市的先例。
原外經(jīng)貿(mào)部（現(xiàn)商務(wù)部）和證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問(wèn)題的若干意見(jiàn)》（“若干意見(jiàn)”）規(guī)定，外商投資股份有限公司在境內(nèi)發(fā)行股票必須符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策及上市發(fā)行股票的要求，其中是否符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策由商務(wù)部負(fù)責(zé)監(jiān)管。該“若干意見(jiàn)”沒(méi)有因外商投資股份公司“上市”而對(duì)其外資股比例進(jìn)行特別限制。上市的外商投資股份有限公司與非上市的外資企業(yè)外資持股比例適用的標(biāo)準(zhǔn)是一致的，即應(yīng)符合有關(guān)外商投資產(chǎn)業(yè)政策，并考慮是否有“按規(guī)定需由中方控股（包括相對(duì)控股）或?qū)χ蟹匠止杀壤刑厥庖?guī)定”的情形。如果對(duì)中方持股比例沒(méi)有特殊規(guī)定，則無(wú)需因上市而對(duì)外商投資股份有限公司的外資股比例進(jìn)行調(diào)整。
就擬上市外資企業(yè)外方持股比例的問(wèn)題，我們征詢(xún)了商務(wù)部外資司的意見(jiàn)，該司工作人員答復(fù)稱(chēng)，按有關(guān)法規(guī)的規(guī)定辦，印證了我們的判斷。在外資主管部門(mén)對(duì)外資持股比例不作特殊限制的情況下，不存在證監(jiān)會(huì)以外資持股比例較高為由否決外資企業(yè)的上市申請(qǐng)的問(wèn)題。如外資企業(yè)在國(guó)內(nèi)上市發(fā)行A股，因上市時(shí)須發(fā)行不少于25%的新股，因此外方持股比例在上市后將相應(yīng)攤薄，在外方持股比例為50%的情況下，上市后外資比例將至少攤薄至%；考慮到非上市的外商投資企業(yè)外方持股比例至少不得低于25%，%的外資持股比例具有相當(dāng)高的安全邊際。
從法律上看，不存在以外資持股比例較高為由否決企業(yè)上市申請(qǐng)的情形。長(zhǎng)期以來(lái)關(guān)于外資股比例較高的企業(yè)上市的障礙并非法律上的，而是某些觀念上的偏見(jiàn)造成的，這種障礙可能因?yàn)?/p>
某個(gè)事件或某個(gè)時(shí)機(jī)的到來(lái)而消除。在創(chuàng)業(yè)板和融資融券、股指期貨推出后，預(yù)期資本市場(chǎng)下一步最重要的變革將是設(shè)立國(guó)際板。我們認(rèn)為，國(guó)際板的醞釀推出將是消除外資企業(yè)上市偏見(jiàn)的契機(jī)，一直以來(lái)存在的對(duì)外資持股比例的疑慮和擔(dān)憂(yōu)將在醞釀推出國(guó)際板的過(guò)程中逐步消除，對(duì)外資股比例的接受程度將逐步抬升。在我們的預(yù)判中，第一步在醞釀推出國(guó)際板的過(guò)程中，外資股比例可以從無(wú)足輕重或較小的比例，逐步抬升到可以發(fā)揮重大影響的比例，例如，上市前外資占比約70%、上市后外資占比在50%以下的個(gè)案將逐步得到接受；第二步在國(guó)際板的制度建設(shè)基本完善、推出時(shí)機(jī)基本成熟后，關(guān)于外資股比例的疑慮和擔(dān)憂(yōu)將基本消除，外資企業(yè)上市將實(shí)現(xiàn)國(guó)民待遇。
外資股比例的逐漸提升，與國(guó)際板的推出將是互相促進(jìn)、互為因果的。國(guó)際板推出的預(yù)期，將逐步消除對(duì)外資股比例的疑慮；外資股比例的逐步抬升，又將是國(guó)際板推出的某種預(yù)演和準(zhǔn)備。我們認(rèn)為，當(dāng)前推出國(guó)際板的預(yù)期正在逐漸明朗，消除外資企業(yè)上市偏見(jiàn)的拐點(diǎn)正在到來(lái)，從現(xiàn)在開(kāi)始可以調(diào)高對(duì)外資股比例較高的公司上市的預(yù)期，可以逐步安排對(duì)外資股比例較高公司的投資和籌備上市。考慮到從股份制改造開(kāi)始到上市的時(shí)間通常需要1-2年以上，到報(bào)送上市申請(qǐng)時(shí)有關(guān)國(guó)際板的規(guī)則可能已經(jīng)推出，從而迎來(lái)外資企業(yè)上市的更好時(shí)機(jī)，現(xiàn)在即可逐步安排對(duì)外資股比例較高公司（上市前50%以上，上市后50%以下）的投資和籌備上市，但對(duì)外商獨(dú)資或者外資股比例過(guò)高（上市后仍在50%以上）的企業(yè)，仍應(yīng)保持適當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎，等待國(guó)際板的制度建設(shè)基本完善、推出時(shí)機(jī)基本成熟后再逐步進(jìn)行。
因企業(yè)在申請(qǐng)上市的過(guò)程中難言做到盡善盡美，經(jīng)常會(huì)存在各種各樣的瑕疵和問(wèn)題，當(dāng)證監(jiān)會(huì)及發(fā)審委對(duì)外資比例問(wèn)題心存疑慮或者偏見(jiàn)的時(shí)候，往往會(huì)以其他理由否決其申請(qǐng)。因此，在外資企業(yè)上市過(guò)程中盡可能地避免其他瑕疵和問(wèn)題，也是至關(guān)重要的。
2.公司股權(quán)結(jié)構(gòu)比較均衡，如何認(rèn)定實(shí)際控制人？
某外資企業(yè)，外方持股比例為50%，公司創(chuàng)始人A及兩位高層管理人員B和C分別持有其余%、5%和%的股份。A負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)管理，外方股東為投資型公司，不直接干預(yù)公司的具體經(jīng)營(yíng)，但其母公司為海外某上市公司，且與公司存在一定程度的產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)。一些投資機(jī)構(gòu)和保薦機(jī)構(gòu)認(rèn)為，公司由外方股東和創(chuàng)始人共同控制，外方股東和創(chuàng)始人均為公司的實(shí)際控制人；另一些投資機(jī)構(gòu)和保薦機(jī)構(gòu)認(rèn)為，A是公司的實(shí)際控制人，并希望通過(guò)一系列的股權(quán)轉(zhuǎn)讓以增加A的股權(quán)比例，增強(qiáng)其控制力。
根據(jù)《公司法》第217條的規(guī)定，公司的實(shí)際控制人是指“是指雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人?！庇嘘P(guān)實(shí)際控制人的法律規(guī)定，對(duì)應(yīng)的是國(guó)內(nèi)企業(yè)廣泛存在的公司治理不透明等缺陷；實(shí)際控制人的存在，可能使股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)等法人治理機(jī)構(gòu)形同虛設(shè)，給公司治理帶來(lái)隱患，因此保薦人和律師對(duì)此應(yīng)當(dāng)予以核查和披露，并提醒投資人關(guān)注這一風(fēng)險(xiǎn)。
目前國(guó)內(nèi)的企業(yè)上市保薦中存在每一個(gè)企業(yè)都要找一個(gè)實(shí)際控制人的傾向。從以上公司法關(guān)于實(shí)際控制人的定義可以看出，并非每個(gè)企業(yè)都有實(shí)際控制人。在公司由控股股東直接控制，以及股權(quán)結(jié)構(gòu)均衡、公司治理完善，難以被個(gè)別股東操縱的情況下，不存在公司法定義的實(shí)際控制人。光大證券保薦的萊茵生物，該公司股東為秦本軍等5名自然人，秦本軍為公司控股股東，直接控制公司行為，招股說(shuō)明書(shū)未涉及實(shí)際控制人的認(rèn)定。萬(wàn)科股權(quán)高度分散，難以被個(gè)別股東操縱，向來(lái)就宣稱(chēng)自己并無(wú)實(shí)際控制人；西部礦業(yè)的招股說(shuō)明書(shū)在認(rèn)定西礦集團(tuán)的股東時(shí)，也出現(xiàn)了類(lèi)似表述。
實(shí)際控制人的認(rèn)定，不僅要看經(jīng)營(yíng)決策權(quán)的控制情況，更重要的是要看股權(quán)和表決權(quán)的控制情況。在公司的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)由持股比例較低的小股東實(shí)際掌握的情況下，如果經(jīng)營(yíng)決策者不能相應(yīng)控制公司的股權(quán)和表決權(quán)，則其經(jīng)營(yíng)決策者的地位得不到根本保障，從而不能最終控制公司的行為，不宜認(rèn)定為實(shí)際控制人。例如，某上市龍頭乳品企業(yè)有一名強(qiáng)勢(shì)的創(chuàng)始人和經(jīng)營(yíng)管理者，經(jīng)過(guò)多輪融資后，其所持公司股份被大幅攤薄，雖然公司的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)仍由其掌握，但已無(wú)力在公司股東大會(huì)和董事會(huì)中控制多數(shù)表決權(quán)，當(dāng)其不執(zhí)行其他主要股東的意圖時(shí)，其經(jīng)營(yíng)管理者的地位將受到威脅，其地位是“職業(yè)經(jīng)理人+小股東”，而不是公司的最終控制者。同理，盡管在上述外資企業(yè)中A是公司的經(jīng)營(yíng)決策者，但如果其不能控制公司的股權(quán)和表決權(quán)，則不能認(rèn)為是實(shí)際控制人。
根據(jù)證監(jiān)會(huì)的相關(guān)要求，認(rèn)定多個(gè)投資者共同擁有公司控制權(quán)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，且共同控制關(guān)系應(yīng)在報(bào)告期內(nèi)保持穩(wěn)定，并在發(fā)行上市后可預(yù)期的期限內(nèi)保持穩(wěn)定和有效存在。上述外資企業(yè)中外方股東和A之間不存在共同控制的安排，即使存在也沒(méi)有證據(jù)表明這種安排可以在一個(gè)較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)保持穩(wěn)定和有效存在，因此，不能認(rèn)定公司由外方股東和創(chuàng)始人A共同控制。
外方股東是單一最大股東，雖然其持股比例未超過(guò)50%，但在A不能與B和C形成穩(wěn)定的一致行動(dòng)關(guān)系的情況下，單一最大股東可能對(duì)公司的行為產(chǎn)生重大影響；其母公司能控制外方股東的行為，且與公司存在一定程度的產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)，具有支配公司行為以形成戰(zhàn)略協(xié)同的意愿和要求，比較接近公司法關(guān)于實(shí)際控制人的定義，在其他條件也具備的情況下，可以認(rèn)定為公司的實(shí)際控制人。
公司沒(méi)有實(shí)際控制人，或者由多個(gè)控制人共同控制，并不會(huì)在企業(yè)上市時(shí)構(gòu)成障礙。實(shí)際控制人問(wèn)題的關(guān)鍵是認(rèn)定要準(zhǔn)確，符合實(shí)際，并且發(fā)行人的公司治理結(jié)構(gòu)建全、運(yùn)行良好，能保證發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作和公司治理的有效性，無(wú)需刻意地制造或強(qiáng)化某個(gè)實(shí)際控制人。從上例的實(shí)際情況看，其股權(quán)結(jié)構(gòu)較為均衡，A掌握公司的經(jīng)營(yíng)決策，但外方股東及其母公司能對(duì)其形成有效的制衡，表明公司的治理結(jié)構(gòu)能有效運(yùn)行，我們傾向于認(rèn)為該公司沒(méi)有實(shí)際控制人。（完）
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