下面是范文網(wǎng)小編收集的大學(xué)民法教案模板共4篇(小學(xué)民法教案)，供大家參考。

大學(xué)民法教案模板共1

　　法紀(jì)教育

　　民法教案

　　第一章 民法概論

　　教學(xué)目的和要求：通過本章教學(xué)，使民兵明確民法的概念和調(diào)整對象，了解民法的體系和歷史發(fā)展，掌握民法與鄰近法律部門，特別是經(jīng)濟(jì)法、行政法的關(guān)系，明確民法基本原則的含義及民法基本原則的功能。

　　第一節(jié) 民法的概念和特征

一、民法概念

　　民法有形式民法與實(shí)質(zhì)民法之分。形式意義上的民法是指國家立法機(jī)關(guān)制定的以民法命名的成文法，如民法典?！睹穹ㄍ▌t》是否為形式意義上的民法，學(xué)術(shù)界有不同的看法。實(shí)質(zhì)意義上的民法是指調(diào)整平等主體的自然人之間，法人之間、非法人團(tuán)體之間，以及他們相互之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，其中包括民法典、民事法律、民事法規(guī)以及國家認(rèn)可的習(xí)慣等。

二、民法的調(diào)整對象

　　我國《民法通則》第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！币来艘?guī)定，平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，就是民法的調(diào)整對象。

（一）財(cái)產(chǎn)關(guān)系

　　財(cái)產(chǎn)關(guān)系是指以財(cái)產(chǎn)為客體，具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會關(guān)系。

　　財(cái)產(chǎn)關(guān)系的分類：1.靜態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系（如所有權(quán)關(guān)系）；2.動態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系（如商品交換關(guān)系、遺產(chǎn)繼承關(guān)系）

　　財(cái)產(chǎn)關(guān)系的特點(diǎn)：1.以財(cái)產(chǎn)為客體；2.以經(jīng)濟(jì)利益為內(nèi)容；3.可以與特定主體相分離。

（二）人身關(guān)系

　　人身關(guān)系是指人與人之間基于彼此的人格或身分而形成的，不以主體的經(jīng)濟(jì)利益為內(nèi)容，而以主體的人身利益為內(nèi)容的社會關(guān)系。

　　人身關(guān)系的分類： 1.人格關(guān)系（如基于生命、健康、肖像、名譽(yù)等形式的人身關(guān)系）。

2.身份關(guān)系（如基于監(jiān)護(hù)、署名所形成的人身關(guān)系）

　　人身關(guān)系的特點(diǎn)： 1.以人身為其發(fā)生和存在的基礎(chǔ)；2.不具有直接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容；

3.專屬性。

三、民法的體系

　　民法的體系是指民法內(nèi)部的組織結(jié)構(gòu)。民事基本法（民法通則）、民事特別法（公司法）、民事單行法（合同法）以及有關(guān)的司法解釋，構(gòu)成了民法的體系。

　　我國民法由民法總則、民事權(quán)利、民事責(zé)任三部分組成。

四、民法的性質(zhì)

　　民法為私法，民法為權(quán)利法，民法為市場經(jīng)濟(jì)的基本法

　　民法的基本原則是體現(xiàn)市民社會和商品經(jīng)濟(jì)的根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導(dǎo)思想和基本準(zhǔn)則。

　　1

一、平等原則

　　平等原則包括以下三個方面的含義：

1、任何民事立體后，在民法上都具有獨(dú)立的法律人格；

2、任何民事立體在民事活動中都享有平等的法律地位；

3、任何民事主體依法取得的民事權(quán)益都受同等的法律保護(hù)。

二、自愿原則

　　自愿原則即意思自治原則，是指個人得依其自由的意思形成司法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其含義包括：

1、意志自由。（1）人身自由；（2）財(cái)產(chǎn)自由；（3）合同自由。

2、自己責(zé)任。所謂自己責(zé)任是指每個人都必須對自己的行為負(fù)責(zé)。

三、公平原則

　　主觀判斷是否公正合理，但判斷依據(jù)應(yīng)具有客觀性。

四、誠實(shí)信用原則

　　該原則與欺詐、脅迫、乘人之危、惡意串通、損人利己等不道德行為是對立的，其立法目的在于反對一切非道德的，不正當(dāng)?shù)男袨椋跃S護(hù)商品經(jīng)濟(jì)和市民社會生活的正常秩序和安全。

五、尊重社會公德和社會公共利益原則（即公序良俗原則） 對民法基本原則的爭議：等價有償可否作為原則，政策以及權(quán)利濫用可否作為原則。

六、禁止權(quán)利濫用原則

　　指權(quán)利人行事權(quán)利超過正當(dāng)界限，有損他人利益或社會利益。濫用權(quán)利不受法律保護(hù)

一、民事法律關(guān)系的概念和特征

（一）民事法律關(guān)系的概念

　　民事法律關(guān)系是平等主體之間發(fā)生的，具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系，是民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的結(jié)果。

　　民事法律關(guān)系的理論是民法學(xué)的核心，民法總論是確定民事法律關(guān)系共同性問題的理論，民法學(xué)分論則是研究各種具體民事法律關(guān)系的理論?？梢哉f民法學(xué)就是民事法律關(guān)系學(xué)。

（二）民事法律關(guān)系的特征 1．是人與人之間的社會關(guān)系

　　2．是受國家強(qiáng)制力保障實(shí)現(xiàn)的社會關(guān)系 3．是受民法支配的法律關(guān)系

（三）民事法律關(guān)系的要素

　　民事法律關(guān)系的三要素：主體、內(nèi)容和客體

　　民事法律關(guān)系的主體是指參加民事法律關(guān)系享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人，包括權(quán)利主體和義務(wù)主體。民事主體主要包括自然人、法人和其他組織，國家在特殊場合下也可以作為民事主體。法人是指由法律規(guī)定具有民事權(quán)利能力的人合組織體和財(cái)合組織體。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力始于其依法成立。其他組織包括合伙組織、法人分支機(jī)構(gòu)等，可以成為民事主體。國家在國家采購過程中也可以作為民事主體。

　　民事法律關(guān)系的內(nèi)容是指民事法律關(guān)系的主體享受的民事權(quán)利和承擔(dān)的民事義務(wù)。

　　民事法律關(guān)系的客體是指民事法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)指向的事物。包括以

　　2

　　下幾類：物、智力成果、行為、人身利益。

二、民事權(quán)利的概念和特征

　　民事權(quán)利是指民事法律關(guān)系中的權(quán)利主體依照法律規(guī)定或按合同約定，根據(jù)自己意愿實(shí)現(xiàn)一定利益的可能性。

（一）特征為：

　　1．民事權(quán)利是一種自由權(quán)；

　　2．民事權(quán)利體現(xiàn)著權(quán)利主體為實(shí)現(xiàn)一定利益的可能性； 3．民事權(quán)利具有法律保障性；

（二）民事權(quán)利的分類

1.立法中的分類：物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、繼承權(quán)。 2.民法理論上的分類 1.財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)

　　以民事權(quán)利的所體現(xiàn)的利益的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，可分為財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)是以財(cái)產(chǎn)利益為內(nèi)容的權(quán)利，如物權(quán)、債權(quán)等。

　　人身權(quán)是以人身利益為內(nèi)容，與權(quán)利主體不可分離的權(quán)利。 2.支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)

　　以民事權(quán)利的作用為標(biāo)準(zhǔn)，可分為支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)。 (1) 支配權(quán)，是指權(quán)利人可以直接支配權(quán)利客體，而具有排他性的權(quán)利。 (2) 請求權(quán)，是指權(quán)利人要求他人為特定行為(作為或不作為)的權(quán)利。 (3) 形成權(quán)，是指權(quán)利人依自己單方的意思表示，使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的權(quán)利。

(4) 抗辯權(quán)，是指對抗他人行使權(quán)利的權(quán)利。 3.絕對權(quán)與相對權(quán) 絕對權(quán)，是指無須通過義務(wù)人實(shí)施一定的行為即可實(shí)現(xiàn)，并可以對抗不特定人的權(quán)利。

　　相對權(quán)，是指必須通過義務(wù)人實(shí)施一定的行為才能實(shí)現(xiàn)，只能對抗特定的人的權(quán)利。又稱對人權(quán)。

4.主權(quán)利與從權(quán)利

　　以民事權(quán)利的依存關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可分為主權(quán)利與從權(quán)利。

　　主權(quán)利是相互關(guān)聯(lián)的兩個以上的民事權(quán)利中，能夠獨(dú)立存在的權(quán)利。從權(quán)利是不能獨(dú)立存在而從屬于主權(quán)利的權(quán)利。

　　以民事權(quán)利是否已經(jīng)取得為標(biāo)準(zhǔn)，可分為既得權(quán)與期待權(quán)。 5.既得權(quán)與期待權(quán)

（三）權(quán)利的行使與保護(hù) 1.民事權(quán)利的行使

　　民事權(quán)利主體通過一定行為實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利的內(nèi)容，就是民法權(quán)利的行使。依法行使，禁止權(quán)利濫用。

2.民事權(quán)利的保護(hù)

（1）公力救濟(jì)。是指當(dāng)義務(wù)主體不履行義務(wù)或侵犯他人權(quán)利時，權(quán)利主體依法請求國家機(jī)關(guān)強(qiáng)制行為人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任的方法。如；訴訟保護(hù)。

（2）私力救濟(jì)。是指權(quán)利主體自己采取合法方法以保護(hù)自己的權(quán)利。如：正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險(xiǎn)。

三、民事義務(wù)

（一）民事義務(wù)的概念、特征

　　3

　　民事義務(wù)是指民事法律關(guān)系的義務(wù)主體為滿足權(quán)利主體法律上的利益而必須為一定行為或不為一定行為的法律約束，其特征為：

　　1．強(qiáng)制性。民事義務(wù)受國家強(qiáng)制力約束，義務(wù)主體必須為或不為一定行為。 2．限定性。義務(wù)主體所負(fù)有的義務(wù)是在一定范圍內(nèi)為一定行為或不為一定行為。

（二）民事義務(wù)的分類 1.法定義務(wù)與約定義務(wù)

　　以民事義務(wù)發(fā)生的根據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，可分為法定義務(wù)與約定義務(wù)。 2.積極義務(wù)和消極義務(wù)

　　積極義務(wù)，是指義務(wù)人應(yīng)作出一定積極行為的義務(wù)，又稱作為義務(wù)。 消極義務(wù)，是指義務(wù)人必須為消極行為或容忍他人的行為，又稱不作為義務(wù)。

四、民事責(zé)任

（一）民事責(zé)任的概念、特征

　　民事責(zé)任是指民事主體違反民事義務(wù)依法應(yīng)承擔(dān)的制裁性法律后果，其特征為：

　　1．是民事主體違反民事義務(wù)的法律后果。 2．以財(cái)產(chǎn)責(zé)任為主。 3．具有補(bǔ)償性。

　　4．可以由雙方主體協(xié)商。

（二）民事責(zé)任的分類

1.合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任與其他責(zé)任 2.財(cái)產(chǎn)責(zé)任與非財(cái)產(chǎn)責(zé)任 3.無限責(zé)任與有限責(zé)任 4.單獨(dú)責(zé)任與共同責(zé)任

5.過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任、公平責(zé)任

（三）民事責(zé)任形式 根據(jù)《民法通則》第134條規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有以下10種： (1)停止侵害； (2) 排除妨礙；(3) 消除危險(xiǎn)；(4) 返還財(cái)產(chǎn)；(5) 恢復(fù)原狀；(6) 修理、重作、更換；(7) 賠償損失；(8) 支付違約金；(9) 消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；(10) 賠禮道歉。

　　第四章 自然人

　　教學(xué)目的和要求：通過教學(xué)，使學(xué)生熟練掌握作為民事主體的自然人制度的基本內(nèi)容和制度體系；對自然人作為民事主體的重要理論價值和意義有明確認(rèn)識；對我國個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶兩種特殊民事主體的法律地位能夠準(zhǔn)確把握；要求學(xué)生能夠運(yùn)用自然人的民事能力制度、監(jiān)護(hù)制度、宣告失蹤和宣告死亡制度等原理分析相關(guān)民事案例和解決司法實(shí)踐中的實(shí)際問題。

　　教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)：重點(diǎn)掌握自然人的住所制度，民事權(quán)利能力和行為能力制度，宣告失蹤、宣告死亡制度的條件、法律后果等內(nèi)容；難點(diǎn)是自然人行為能力的分類情況，宣告失蹤和宣告死亡制度的理論價值和不同的法律后果以及個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的特殊法律地位。

　　在民法上，自然人的外延包括本國公民、外國公民和無國籍人。自然人具有平等的法律地位，他們的民事權(quán)利平等地受法律保護(hù)，即形成平等的法律人格。自然人的姓名、身份證、戶籍、住所是確定自然人法律人格的重要因素。

　　4

一、自然人的姓名

　　姓名具有兩方面法律意義：

1、是使自然人特定化的社會標(biāo)志，是民事主體資格的外在表現(xiàn)。

2、姓名是受到民法確認(rèn)和保護(hù)的不可缺少的人格利益，屬人格權(quán)范疇。

二、自然人的戶籍和身份證

　　戶籍是確認(rèn)自然人民事主體資格的重要憑證，也是公民參與重大民事活動必備的法律依據(jù)；居民身份證則是證明自然人個人身份的簡化了的戶籍或叫“流動的戶籍”。

三、自然人的住所

　　住所是自然人長期生活和居住的主要基地和中心場所。 住所不同于居所，居所有是自然人為特定生活目的而居住的場所，沒有久住的意思。一個自然人只能有一處住所，且必須確定某一處為住所。

　　我國民法規(guī)定：公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。經(jīng)常居住地是指導(dǎo)公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，但住院治療的除外。公民在其戶籍遷出后至遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以原戶籍所在地為住所。

　　戶籍制度在訴訟管轄、婚姻登記、確定自然人失蹤、確定債務(wù)履行地、財(cái)產(chǎn)繼承、法律文書送達(dá)、涉外案件中確定準(zhǔn)據(jù)法等方面具有重要的法律意義。

　　教學(xué)方法：本節(jié)開始可采用啟發(fā)式教學(xué)，使學(xué)生明確自然人法律人格的重要意義；本節(jié)第

一、二個問題采用讓學(xué)生自我對照法、實(shí)物說明方法加以掌握；第三個問題可采取案例分析法講授。

　　第一節(jié) 自然人的民事權(quán)利能力

一、自然人的民事權(quán)利能力

1、概念：它是指法律賦予自然人享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格和前提。是自然人享有民事主體資格的標(biāo)志。它與民事權(quán)利是兩個不同的概念。

2、特征：它具有平等性、廣泛性、不可轉(zhuǎn)讓性。

3、自然人民事權(quán)利能力的開始和終止。

（1）始于出生。自然人出生的時間以戶籍證明為準(zhǔn)，沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒有戶籍證明和醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定。

（2）終于死亡。包括自然死亡和宣告死亡。死亡時間應(yīng)以醫(yī)院死亡證明上記載的時間為準(zhǔn)，沒有死亡證明的，以戶籍上登記的死亡時間為準(zhǔn)；自然人死于意外事件或他殺，應(yīng)以有關(guān)機(jī)關(guān)出具的死亡證明書上的死亡時間為準(zhǔn)。也可參照《繼承法》上推定死亡時間的規(guī)定。

　　第二節(jié) 自然人的民事行為能力

1、概念：它是指自然人通過自己的行為取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人的民事行為能力與其年齡、智力、精神健康狀況有重大關(guān)系。

2、種類劃分為三種：（1）完全民事行為能力，即能夠通過自己的獨(dú)立行為參與民事法律關(guān)系，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)，在我國包括18周歲以上的成年人和16周歲以上不滿18周歲，以自己的勞動收入為主要生活來源的人。

（2）限制民事行為能力，即民事活動受限制，這些活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。在我國包括10周歲以上的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。

（3）無民事行為能力，即本人不能以自己的行為參與民事法律關(guān)系，而是由其法定代理人代理民事活動。在我國包括不滿10周歲的未成年人和不能辨認(rèn)

　　5

　　自己行為的精神病人。

3、精神病人的行為能力的確認(rèn)須經(jīng)法定宣告程序。

　　第三節(jié) 宣告失蹤和宣告死亡

一、宣告失蹤

（一）概念和意義

　　宣告失蹤是指人民法院經(jīng)利害關(guān)系人申請，依法定程序宣告下落不明滿2年的自然人為失蹤人的法律制度。其目的在于維護(hù)自然人的合法權(quán)益和社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

（二）條件

1、須下落不明持續(xù)滿2年（注起起算點(diǎn)）

2、須經(jīng)利害關(guān)系人申請（汪意關(guān)系人范圍）

3、人民法院依法定程序宣告（注意公告期和判決）

（三）法律后果

1、為失蹤人設(shè)立財(cái)產(chǎn)代管人

2、支付失蹤人所欠稅款

3、追索失蹤人的債權(quán)

（四）失蹤宣告的撤銷

　　前提是被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或確知其下落，經(jīng)本人或利害關(guān)系人申請，人民法院撤銷對他的死亡宣告。

二、宣告死亡

（一）概念和意義

　　某些自然人因某種原因長期失蹤，其生死狀態(tài)長期無法確定，為更好地維護(hù)利害關(guān)系人合法權(quán)益，法律設(shè)臵了該制度。

（二）條件

1、須下落不明滿一定期限（注意意外事故與戰(zhàn)爭的區(qū)別）

2、經(jīng)利害關(guān)系人申請（注意申請人順序）

3、須經(jīng)人民法院依法宣告

（三）法律后果

1、與自然死亡相同的法律后果

2、有民事行為能力人在被宣告死亡期間實(shí)施的民事法律行為有效

（四）撤銷及其法律后果

1、被撤銷死亡宣告的人有權(quán)要求返還財(cái)產(chǎn)

2、婚姻關(guān)系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)

3、子女被他人依法收養(yǎng)的，收養(yǎng)關(guān)系自撤銷死亡宣告之日起一般不自行解除，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人同意的除外

　　教學(xué)方法：本節(jié)應(yīng)采用比較方法，對兩種宣告制度逐一比較，找出異同點(diǎn)，同時結(jié)合小型案例分析，掌握撤銷死亡后的法律后果。

　　6

大學(xué)民法教案模板共2

　　第三章 民 法

　　第 四 節(jié) 民 事 責(zé) 任

一、說課教材

　　1．教材分析

　　法律基礎(chǔ)是中專學(xué)生的必修課，我所使用的是北京師范大學(xué)出版社出版的《法律基礎(chǔ)知識》。民法是這本書中要學(xué)習(xí)的一門重要的基本法。第四節(jié)民事責(zé)任，則是民法的重點(diǎn)。本節(jié)首先點(diǎn)明了民事責(zé)任的定義、種類，分析了各自的特征，著重介紹了承擔(dān)民事責(zé)任的原則和方式，由此構(gòu)成了民法的完整體系。 2．教學(xué)目標(biāo)

　　通過這一節(jié)課的教學(xué)，要讓學(xué)生理解民事責(zé)任的相關(guān)問題。同時，培養(yǎng)起學(xué)生承擔(dān)責(zé)任的法律意識。有權(quán)利就有與之相對應(yīng)的義務(wù)，如果違反法定和約定的義務(wù)，就需要通過承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，達(dá)到維護(hù)民事主體民事權(quán)利的目的。 因此，我確定以下教學(xué)目標(biāo): (1)認(rèn)知目標(biāo)：理解并掌握民事責(zé)任的種類、承擔(dān)方式、承擔(dān)民事責(zé)任的原則及免責(zé)情形。

(2)能力目標(biāo)：學(xué)會運(yùn)用承擔(dān)民事責(zé)任的原則判斷民事責(zé)任的歸屬問題。 (3)情感目標(biāo)：感受法律的公平性；增強(qiáng)學(xué)生的責(zé)任感；能運(yùn)用所學(xué)法律知識保護(hù)自己的民事權(quán)利、保護(hù)他人民事權(quán)利且不濫用權(quán)利。 3．教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)

　　民事責(zé)任的歸責(zé)原則和免責(zé)情形的理解、應(yīng)用。 4．教具準(zhǔn)備：

　　多媒體課件、投影儀

二、說教法、學(xué)法

1、學(xué)情分析: 我面對的中專學(xué)生，兩年之后，即將走向社會，參加工作，在校期間掌握一定的法律知識是不可或缺的。鼓勵他們學(xué)習(xí)，提高他們的法律意識是我備課時的出發(fā)點(diǎn)。在學(xué)完了民法的基本原則、民事主體、民事權(quán)利的章節(jié)后，學(xué)生已經(jīng)對民法、民事權(quán)利有了充分了解，我要激勵他們帶著興趣學(xué)習(xí)“民事責(zé)任”這一節(jié)，掌握承擔(dān)民事責(zé)任的方式和原則。

2、教學(xué)方法：

　　由于法律條文比較枯燥，為提高大家學(xué)習(xí)的熱情，依據(jù)本課的教學(xué)目標(biāo)和學(xué)生的特點(diǎn)，我采用了以下幾種教學(xué)法: （1）多媒體教學(xué)法：運(yùn)用多媒體，投影片作輔助教具，直觀形象地幫助學(xué)生理解書本內(nèi)容，提起興趣。

（2）案例法：法律的規(guī)定都是用于解決實(shí)際問題的，因此，現(xiàn)實(shí)的案例就是最好的教學(xué)工具。我精心挑選案例幫助學(xué)生理解概念，既通俗易懂，又可以活躍課堂氣氛，并且融入思想教育，潛移默化的給學(xué)生帶來情感體驗(yàn)。

（3）理解記憶法：講解定義時，以便于理解為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行講解，讓學(xué)生現(xiàn)場記憶、背誦，鍛煉能力，增強(qiáng)信心。

（4）學(xué)分激勵法：布置作業(yè)時，要求下一次課堂回答提問，可以給予分?jǐn)?shù)獎勵，增強(qiáng)學(xué)習(xí)的動力，督促他們在課后自學(xué)。

三、說教學(xué)程序

“民事責(zé)任”這一節(jié)內(nèi)容的內(nèi)在邏輯性很強(qiáng)，教學(xué)前我先確定重點(diǎn)和難點(diǎn)，即民事責(zé)任的承擔(dān)原則和免責(zé)情形的理解和應(yīng)用。

　　然后，按邏輯順序，我用前后連貫的一系列問題引出每一部份內(nèi)容。

(一)導(dǎo)入新課------何謂民事責(zé)任？ （ 7分鐘） 首先，我要讓學(xué)生明確何謂民事責(zé)任，大約用7分鐘完成。太多的理論敘述會降低學(xué)生的學(xué)習(xí)注意力，因此，我將民事責(zé)任的定義和民事責(zé)任的分類整合在一起講解。民事責(zé)任是民事主體因違反民事義務(wù)或者侵犯他人民事權(quán)利所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。違反民事義務(wù)，即合同約定的義務(wù)和法律規(guī)定的義務(wù)，這正是違反合同之責(zé)和不履行其他義務(wù)之責(zé)的原因，侵犯他人民事權(quán)利形成的是侵權(quán)之責(zé)，將三種民事責(zé)任引出。好理解又好記，一舉兩得。解釋定義后，我安排1-2名學(xué)生當(dāng)場記憶背誦，活躍學(xué)習(xí)氣氛。

(二)逐步深入------民事責(zé)任如何承擔(dān)呢？ （ 3分鐘） 學(xué)生已經(jīng)學(xué)過民法其他章節(jié)，在理解民事責(zé)任的承擔(dān)方式上沒有困難，我用簡單案例，幾分鐘的時間內(nèi)就可以解釋完承擔(dān)民事責(zé)任的方式。停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、修理/重做/更換、賠償損失、支付違約金、消除影響/恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉。

(三)案例設(shè)疑，引入重點(diǎn)------誰來承擔(dān)責(zé)任呢？ （ 25分鐘） 為了引起學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，我選擇了一個真實(shí)的案例開始了我對重點(diǎn)內(nèi)容的教學(xué)。(新華書店的飛來橫禍）

　　2007年5月6日，在南京新華書店發(fā)生了一連串的不幸。一名女子突然墜樓，這場意外讓當(dāng)時的新華書店顯得忙碌不堪，而更讓他們無所適從的是，墜樓的女子在落地時砸到了一位正在一樓買書的女顧客身上，工作人員馬上將受傷的女顧客送到了附近的醫(yī)院。一人死亡，一人重傷。 被砸中的顧客曹小姐在病床上不僅生活不能自理還花去了6萬多元的治療費(fèi)。于2007年7月19日，通過律師向南京市白下區(qū)人民法院提起了訴訟，要求新華書店和跳樓女子（沈蘇寧）的父母賠償自己無辜受到的傷害。曹小姐認(rèn)為自己在新華書店買書被砸成了重傷，新華書店的管理者也難辭其咎，同時，沈蘇寧的父母有監(jiān)護(hù)失職的責(zé)任。 新華書店的工作人員稱發(fā)生事故后，他們第一時間把受傷的讀者（曹小姐）送到醫(yī)院，在第二天預(yù)支了兩萬元給曹小姐治病。新華書店的扶手是經(jīng)過國家有關(guān)部門批準(zhǔn)修建的并沒有任何不妥之處。作為一個占地1萬多平方米每天有上千人川流不息的大書店，書店員工不可能預(yù)見并及時發(fā)現(xiàn)沈蘇寧跳樓，他們不應(yīng)該承擔(dān)沈蘇寧跳樓造成的損失。面對現(xiàn)實(shí)，沈蘇寧的父母一直沉默，多年來他們?yōu)橛胁〉呐畠翰偎榱诵?，人到中年惟一的希望毫無征兆地就這樣消失了，這對他們來說無疑是致命的打擊，現(xiàn)在又要面對這樣一場訴訟，沈家夫妻的心情可想而知。而沈蘇寧的父母則堅(jiān)持自己讓女兒獨(dú)自買書是在醫(yī)生認(rèn)為女兒已經(jīng)好轉(zhuǎn)的前提下，他們已經(jīng)失去了女兒再讓他們賠償實(shí)在是強(qiáng)人所難。 然后，承上啟下，我提問學(xué)生，這個案例中的民事責(zé)任選擇哪一種承擔(dān)方式？-----賠償損失。那么案例中的哪一方當(dāng)事人賠償，誰又知道？

　　我們要學(xué)習(xí)承擔(dān)民事責(zé)任的原則，或者說叫歸責(zé)原則，確定由誰承擔(dān)責(zé)任，學(xué)習(xí)完后，我相信大家會有正確的判斷。

　　我設(shè)定這樣一個左右為難的案例，需要用到我教學(xué)中的最后一個歸責(zé)原則，這樣可以使學(xué)生帶著疑問與好奇把四個承擔(dān)民事責(zé)任的原則從頭到尾的聽下去，也讓學(xué)生感覺到自己所學(xué)的內(nèi)容是可以解決實(shí)際問題的，這就會成為一種學(xué)習(xí)的動力。

　　舉例，由學(xué)生分析，說明四個原則。

1、過錯責(zé)任原則：處理日常糾紛常用原則。書本上“羅杰與陳虎”的案例

2、無過錯責(zé)任原則：特殊原則，比如飼養(yǎng)動物致人損害，無民事責(zé)任能力人和限制民事責(zé)任能力人致人損害。用生活中的“狗咬人”案例（可以提問兩名同學(xué)，假設(shè)故事發(fā)生在他們之間，該如何判斷。在活躍的氣氛中，大家參與，提高是非能力，掌握所學(xué)知識。）

3、推定過錯責(zé)任原則：特殊的過錯責(zé)任原則。醫(yī)患糾紛“輸血糾紛”

4、公平責(zé)任原則：社會公平原則。“婚紗吹落后”案例

　　原則講解完畢，請同學(xué)用所學(xué)知識分析最初的那個案例，疑問可以解決了？-----是公平責(zé)任原則。

　　在這個案件中，躺在病床上的曹小姐無疑是無辜的，但是失去女兒的沈家夫妻和經(jīng)營已經(jīng)受到影響的書店的日子也不好過，面對這樣的現(xiàn)狀，案件的審判工作陷入了僵局，就在法官兩難的時候，新華書店的負(fù)責(zé)人向法院表達(dá)了他們的態(tài)度。新華書店的負(fù)責(zé)人向法院表示作為一家老字號的書店，他們認(rèn)為死去的沈小姐和重傷的曹小姐都是書店的顧客，他們愿意在道義上進(jìn)行補(bǔ)償。在新華書店的表態(tài)下，當(dāng)事雙方很快在南京市白下區(qū)法院的主持下進(jìn)行了調(diào)解。南京市新華書店一次性補(bǔ)償原告（傷者）曹小姐各項(xiàng)損失萬元，包括事發(fā)時被告南京市新華書店為原告曹某墊付的兩萬元醫(yī)療費(fèi)，沈某、顧某（沈蘇寧父母）一次性賠償曹某各項(xiàng)損失1萬元。

　　同學(xué)們判斷：公平責(zé)任原則。這個法律責(zé)任不是我們通常說的因?yàn)樗羞^錯才讓他賠，而是倒過來，是因?yàn)橛行枰?，是因?yàn)榇蠹夷軌蚝椭C地解決問題所以才確定下來的一種法律責(zé)任。強(qiáng)調(diào)追求社會公平，這也是我選擇這個案例的原因之一，以往的教學(xué)中，常有同學(xué)問我，法律到底是不是公平的？我想通過這個案例告訴他們，法不容情，但法也能有情，我國的法律尚有不完善的地方，但正在完善之中，法律能為社會帶來真正意義上的公平。

(四)學(xué)生思考，進(jìn)入次重點(diǎn)------會不會有例外情況，可以使當(dāng)事人減免責(zé)任呢？ （ 12分鐘） 免責(zé)情形是這節(jié)課的次重點(diǎn)，在講解時，我是從講案例去教授概念的，特別是正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，這兩種情況在刑法中有理論的詳細(xì)講解，我在這里不贅述，但在這里我要強(qiáng)調(diào)后兩種免責(zé)情形是有度的要求的，超越了必要的度，同樣要承擔(dān)責(zé)任，不可濫用。因此，對于后兩個免責(zé)情形，我都使用兩個案例，每一個情形的第二個案例都是用來強(qiáng)調(diào)度的問題的。

　　免責(zé)情形: 不可抗力：案例“磚廠可以免責(zé)嗎？”

　　受害人自身的過錯：學(xué)生生活中 “狗咬人”案例改編。 正當(dāng)防衛(wèi)：案例“遭遇搶劫”、“出租車撞人”。 緊急避險(xiǎn)：案例“定時炸彈”、“老虎追人”。

（五）小結(jié) （ 3分鐘） 總結(jié)本節(jié)課的五個問題，布置口頭和書面的作業(yè)。我是這樣看待學(xué)習(xí)的，只有激發(fā)學(xué)生自己的學(xué)習(xí)興趣，才能使學(xué)生有真正的收獲。我布置了復(fù)習(xí)的作業(yè)，下一節(jié)課提問，并且告訴學(xué)生這是可以增加平時分?jǐn)?shù)的，以激發(fā)他們自學(xué)的積極性。我這一作業(yè)的布置還有另一個目的，就是要讓學(xué)生增強(qiáng)口頭表達(dá)的能力，鍛煉膽量，提高自信心。這也是教學(xué)目標(biāo)多元化的要求，我們的教學(xué)不僅要使學(xué)生掌握認(rèn)知目標(biāo)，還要發(fā)展學(xué)生各方面的能力，使他們成為社會生活中有競爭力的人才。

　　小結(jié)：民事責(zé)任及其種類、民事責(zé)任的承擔(dān)方式、民事責(zé)任的承擔(dān)原則、免責(zé)情形。

　　作業(yè)：116頁

8、9 復(fù)習(xí)提問

大學(xué)民法教案模板共3

民法案例本文檔僅供于228,229寢室內(nèi)部使用

[案例介紹]陳某，15周歲。因父母離婚隨母居住。2000年8月，陳某一經(jīng)母親同意到商店購買書包，恰逢商店舉辦有獎銷售，獲獎券一張并中了一等獎，獲獎金3000元。陳父得知消息，認(rèn)為陳某是未成年人，沒有資格獲得獎金，獎金應(yīng)屬其監(jiān)護(hù)人即父母所有，要求從中分得1500元。陳母認(rèn)為：離婚后陳某隨自己生活，自己才是真正的監(jiān)護(hù)人，獎金應(yīng)有自己和陳某共有，陳父無權(quán)要求分得獎金，兩人為此發(fā)生激烈爭吵。陳某見狀，取了這筆錢去商店購買了一臺彩電，價值觀念2888元。當(dāng)陳某隨商店的送貨車回家時，其父母聲稱陳某為限制民事行為能力人，購買電視機(jī)未征得父母同意，拒絕領(lǐng)貨。商店則堅(jiān)持電視機(jī)沒有毛病，不同意退貨。雙方遂引起民事糾紛。 [思考問題]（1）陳某購買彩電的行為是否有效？（2）本案中3000元獎金應(yīng)歸誰所有？（3）陳母稱陳父不具有對陳某的監(jiān)護(hù)權(quán)，其理由是否成立？[案例點(diǎn)評]本案涉及的第一個法律問題是限制民事行為能力人行為有效性的問題。本案涉及的第二個法律問題是3000元獎金的所有權(quán)歸屬。本案涉及的第三個有爭議的法律問題是陳某父母對陳某的監(jiān)護(hù)權(quán)。根據(jù)《民法通則》第十二條第一款及第五十八條的規(guī)定，陳某購買彩電的行為標(biāo)的數(shù)額大，與其年齡、智力不相適應(yīng)，屬不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為，故陳某購買彩電的行為無效；依據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第六條規(guī)定，3000元獎金應(yīng)屬陳某所有，其父母可以代為管理；依據(jù)《民法通則》第十六條及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第二十一條的規(guī)定，陳父仍然是其法定監(jiān)護(hù)人。

　　二[案例介紹] 2000年3月，孫某與騰迅電腦設(shè)計(jì)公司簽訂為期5年的勞動合同，被聘為該公司高級工程師，同年9月公司送孫某等去美國考察培訓(xùn)，培訓(xùn)費(fèi)用每人約元。2001年9月回國后讓孫某主要負(fù)責(zé)某重點(diǎn)項(xiàng)目的開發(fā)工作。2002年3月3日，孫某向公司遞交了辭職書，第二天離開公司，因此耽誤了該重點(diǎn)項(xiàng)目的開發(fā)進(jìn)程，公司為另聘用技術(shù)開發(fā)人員多支出費(fèi)用元。辭職之后，孫某于2002年3月15日，又受聘于某計(jì)算機(jī)開發(fā)中心擔(dān)任高級工程師，領(lǐng)取了工資并享受了福利待遇。 [思考問題]（1）孫某的做法是否合法？（2）應(yīng)該由誰來承擔(dān)騰迅電腦設(shè)計(jì)公司的經(jīng)濟(jì)損失？ [案例點(diǎn)評] （1）孫某的做法違反了《勞動法》的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，勞動合同的解除必須依法進(jìn)行，即應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位。本案中，孫某提出辭職后第二日就離開了公司，其行為違反了《勞動法》的規(guī)定，并給公司造成了兩大損失：一是培訓(xùn)孫某所支付的培訓(xùn)費(fèi)；二是因?qū)O某突然辭職延誤了工作進(jìn)程造成的經(jīng)濟(jì)損失。孫某應(yīng)當(dāng)對這兩部分的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。 （2）對于騰迅電腦設(shè)計(jì)公司的經(jīng)濟(jì)損失，除了應(yīng)當(dāng)由孫某來承擔(dān)賠償責(zé)任外，聘用孫某的某計(jì)算機(jī)開發(fā)中心也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。根據(jù)《勞動法》第99條的規(guī)定："用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。"在該計(jì)算機(jī)開發(fā)中心聘用孫某的時候，孫某尚未與騰迅電腦設(shè)計(jì)公司解除勞動合同，因此對于騰迅電腦設(shè)計(jì)公司的經(jīng)濟(jì)損失，某計(jì)算機(jī)開發(fā)中心也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，且其連帶賠償?shù)姆蓊~應(yīng)不低于對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失總額的70％。

　　三[案情介紹]正在念初三的趙某用積攢下的壓歲錢給自己購買了一部手機(jī)，但其家長認(rèn)為孩子還未成年，購買手機(jī)的行為沒有經(jīng)過家長同意，因此趙某的母親將銷售商告上法庭，要求雙倍返還貨款2400元并賠償經(jīng)濟(jì)損失。6月1日，北京市海淀區(qū)人民法院判決確認(rèn)未成年人購買手機(jī)買賣合同無效，被告返還原告貨款1200元。 趙某的母親在法庭上稱，孩子是在沒有經(jīng)得家長同意的情況下，在被告北京靜超時代通訊設(shè)備銷售有限公司處購買了價值1200元手機(jī)，后因該手機(jī)主板出現(xiàn)故障導(dǎo)致無法使用。由于趙某年僅15歲，在法律上屬于限制民事行為能力人，其購買手機(jī)的行為與其年齡、智力水平均不相適應(yīng)。因此要求法院認(rèn)定原被告所形成的買賣合同無效，被告雙倍返還貨款2400元并賠償經(jīng)濟(jì)損失。 而被告靜超時代公司則認(rèn)為，作為銷售商在銷售過程中不可能去判斷每一個消費(fèi)者的年齡，同時在銷售過程中并無過錯，而且當(dāng)原告的家長提出手機(jī)有質(zhì)量問題后，該公司立即告知其應(yīng)按“三包”規(guī)定到專業(yè)維修部門維修；但該手機(jī)在維修時發(fā)現(xiàn)“維修標(biāo)貼”已被撕掉，即在維修前有自行對手機(jī)進(jìn)行拆裝的情況，因此不同意原告的訴訟請求。 法院經(jīng)審理認(rèn)為，雖然未成年人在購買手機(jī)時，可以對手機(jī)的品牌、外觀、價格等進(jìn)行選擇，但對這種購買行為產(chǎn)生的后果，主要包括手機(jī)在使用過程中所產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用即維修費(fèi)用、更換配件的費(fèi)用，特別是通話費(fèi)用以及上述費(fèi)用是否會給家長造成不必要的負(fù)擔(dān)，則難以作出相應(yīng)地預(yù)見。而且以1200元購買手機(jī)，對于一個無任何收入的未成年人而言，標(biāo)的數(shù)額也過大，原告以1200元的價格購買手機(jī)確系屬于與其年齡、智力不相適應(yīng)的民事行為，且事后未得到其法定代理人的追認(rèn)，故原告的法定代理人代理原告要求確認(rèn)買賣合同無效，理由正當(dāng)。據(jù)此，判決原、被告間的買賣合同無效；原告將其所買手機(jī)返還被告，被告返還原告貨款人民幣1200元，并賠償原告工商查詢費(fèi)人民幣10元。駁回原告其他訴訟請求。 [思考問題]

1、關(guān)于民事行為能力，我國《民法通則》是如何規(guī)定的？

2、趙某以1200元的價格購買手機(jī)是否是與其年齡、智力相適應(yīng)的民事行為？趙某所實(shí)施民事行為的法律性質(zhì)如何？

3、合同無效的情況有哪些？無效的合同與效力待定的合同有何區(qū)別？ [案例點(diǎn)評]本案的處理涉及三個主要問題：一是未成年人未經(jīng)其監(jiān)護(hù)人同意購買手機(jī)的行為是否有效；二是趙某以1200元的價格購買手機(jī)是否是與其年齡、智力相適應(yīng)的民事行為；三是民事行為無效所產(chǎn)生的后果應(yīng)由誰來承擔(dān)。 趙某向商場購買手機(jī)，這是雙方實(shí)施的一種商品買賣的民事行為。確認(rèn)該民事行為是否有效，首先要看趙某是否具有與之相適應(yīng)的行為能力。我國《民法通則》規(guī)定，18歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動。10歲以上未滿18歲的未成年人是限制民事行為能力人，可進(jìn)行與他年齡、智力相適應(yīng)的民事活動，其他

　　民事活動由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人同意?？梢?，在從事民事活動，訂立民事合同時，合同主體有無完全民事行為能力是合同成立的重要因素，若是疏忽這一事實(shí)，即使合同訂立是雙方真實(shí)意思表示，仍可能會導(dǎo)致無效的后果。根據(jù)法律規(guī)定，限制民事行為能力人與他人訂立的合同屬于效力待定的合同。確定此類合同是否有效的原則有二：一是合同的內(nèi)容應(yīng)與其年齡、智力、精神狀態(tài)相適應(yīng)；二是應(yīng)經(jīng)法定代理人事后追認(rèn)。本案中，原告趙某是一名15歲的中學(xué)生，屬于限制民事行為能力人。其與被告之間訂立手機(jī)購買合同，是要受到上述條件限制的。 對于未成年人訂立合同，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干意見的第3條規(guī)定了判斷年齡、智力狀況相適應(yīng)的情形，第一，從行為和本人生活相關(guān)聯(lián)的程度；第二，是本人的智力能夠理解的行為；第三，能預(yù)見相應(yīng)的行為后果；第四，是行為標(biāo)的數(shù)額方面的認(rèn)定。當(dāng)前，使用手機(jī)在中學(xué)生，甚至小學(xué)生中是十分普遍的現(xiàn)象，但并不能就此認(rèn)定手機(jī)已成為中小學(xué)生學(xué)習(xí)、生活的必需品，因?yàn)橘徺I手機(jī)與處于學(xué)習(xí)、身心成長階段的未成年人之間不具有必然關(guān)聯(lián)性。同時，未成年人在購買手機(jī)時，可以對手機(jī)的品牌、外觀、價格進(jìn)行選擇，但對手機(jī)的性能及日后使用中發(fā)生的費(fèi)用，尤其是通話費(fèi)用給監(jiān)護(hù)人帶來的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，難以有客觀、理性的認(rèn)識和預(yù)見。此外，就本案而言，價格1200元的手機(jī)，對沒有任何經(jīng)濟(jì)收入的趙某而言，數(shù)額明顯較大。所以，法院認(rèn)為，本案中，因原告趙某主體不合格，加上無監(jiān)護(hù)人事后追認(rèn)等情況，趙某購買該手機(jī)的行為是無效的民事行為，雙方應(yīng)將貨、款相互返還。無效民事行為從行為開始就沒有法律約束力。《民法通

　　則》第61條對民事行為被確認(rèn)無效后怎么處理作了原則性的規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。”就是說財(cái)產(chǎn)原來是誰的就返還給誰。

　　四[案情介紹] 王曉明的舅父李虛若是著名畫家，在王曉明8歲那年，他的舅父李虛若去逝，留下遺囑將其創(chuàng)作的五十多幅畫贈給了從小跟他學(xué)畫的王曉明，王曉明的父親王大亮接收并予以保管。

　　某日，王曉明的父親王大亮與朋三狗索要欠債，王大亮拿不出現(xiàn)款，隨手將墻上的一幅李虛若的友一起打麻將，賭博中王大亮欠劉三狗1000元錢，言明第二天就還。第二天劉畫（該畫為王曉明受贈）抵償1000元債務(wù)。 王大亮與馬奇山合伙做服裝生意賠本，外欠5000元債務(wù)。為了還債，王大亮欲將收藏的王曉明受贈的10幅花鳥畫賣掉，遂找到另一朋友王橋，讓王橋代他找買主，出售后王橋收取3％作為酬金，王橋欣然接受委托。接受委托后，王橋經(jīng)調(diào)查了解到李虛若的畫已具有收藏價值，其所畫的8尺花鳥畫每幅市場價在1500元以上。王橋覺得有利可圖，便將5幅畫自己留下，給了王大亮5000元錢。王大亮不知道王橋不曾賣畫的事。 [思考問題]

1、本案中有哪些法律關(guān)系?

2、王大亮隨手將墻上的一幅王曉明受贈的李虛若的畫抵償1000元債務(wù)，效力如何？王大亮委托王橋?qū)嫵鲑u的行為有效嗎?為什么?

3、假如王曉明的母親不知情，她可否將王大亮處分的畫悉數(shù)追回？理由是什么？

[案例點(diǎn)評]

1、王曉明的舅父李虛若對王曉明的遺贈法律關(guān)系；王曉明父母對王曉明的監(jiān)護(hù)法律關(guān)系；王曉明父母對王曉明所受遺贈之畫的保管關(guān)系；王曉明父親王大亮與馬奇山之間的合伙法律關(guān)系；王大亮與王橋之間的委托代理關(guān)系；王大亮與劉三狗之間的賭債屬于非 法的自然債務(wù)，不受法律保護(hù)，不是民事法律關(guān)系。

2、兩者都無效。根據(jù)《民法通則》第18條的規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除了為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)?！彼?，不論為償還賭債還是為償還合伙欠債，都是為了王大亮的利益，不是為王曉明的利益，因而處分其財(cái)產(chǎn)

　　的行為無效。

3、可以。王曉明之母作為監(jiān)護(hù)人之一，可以對王大亮處分王曉明畫的行為無效主張無效。對于第一幅畫，因處分行為涉及到的第三人的權(quán)利是賭債，因而可主張?zhí)幏中袨闊o效，繼而得追及之；對于后面委托王橋賣出之畫，從民法理論上講，存在著善意第三人利益保護(hù)問題，因而其效力是不定的。但是，根據(jù)我國《民法通則》18條、《合同法》第51條的規(guī)定，王大亮的處分行為應(yīng)當(dāng)無效。

　　五[案情介紹]2002年3月，某市在進(jìn)行國有企業(yè)改制過程中，市經(jīng)貿(mào)委決定吸引民營企業(yè)甲公司對已實(shí)際上處于破產(chǎn)境地的乙印染廠（國有企業(yè)）以零資產(chǎn)整體接收，為此，市商貿(mào)委召開了專門會議若干次，形成了會議紀(jì)要，最后決定由甲公司依法辦理企業(yè)兼并的手續(xù)。甲公司欲合同其乙廠原廠長劉某以接收的乙廠資產(chǎn)申辦某市通達(dá)印染有限

　　責(zé)任公司，但甲公司、劉某都沒有對乙廠注入資金。在登記過程中，其申報(bào)的注冊資金1000萬元。某會計(jì)事務(wù)所出具了資產(chǎn)證明。某市工商局已經(jīng)核準(zhǔn)了某市通達(dá)印染有限責(zé)任公司的名稱的預(yù)先登記，其他公司登記事項(xiàng)還未完成。在此過程中，某市經(jīng)貿(mào)委有關(guān)文件認(rèn)可了甲公司對乙廠的改制，也向乙廠的離退休和在職職工進(jìn)行了宣傳和動員。甲公司花30萬元一次性安置了乙廠的離退休職工，又從銀行貸款30萬元補(bǔ)發(fā)了該廠拖欠的職工工資，乙廠并沒有依法注銷。 2002年4月，甲公司以某市通達(dá)印染有限責(zé)任公司的名義與丙公司簽訂合同，收取合同對方的預(yù)付款120萬元，但因不能履行合同。2002年7月，丙公司向人民法院起訴，要求通達(dá)印染公司承擔(dān)違約責(zé)任。

[思考問題]

1、某市通達(dá)印染有限責(zé)任公司是否為法人?為什么?

2、通達(dá)印染有限責(zé)任公司應(yīng)否承擔(dān)丙公司的債務(wù)？為什么？

3、若在此期間，乙印染廠的原債權(quán)人某市工商銀行也將通達(dá)印染公司告上法院，要求其償還逾期貸款及利息22萬元。通達(dá)印染公司應(yīng)否承擔(dān)？為什么? [案例點(diǎn)評]

1、通達(dá)貿(mào)易公司不是法人。法人必須是依法成立的具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)的組織。某市通達(dá)印染有限責(zé)任公司盡管有設(shè)立的行為，但并未完成登記，未曾領(lǐng)取法人營業(yè)執(zhí)照。故該公司不能稱其為法人。

2、某市通達(dá)印染有限責(zé)任公司既未完成登記，還是設(shè)立中的公司，不能以公司的名義對外從事經(jīng)營活動。設(shè)立中公司的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由將來設(shè)立的公司承繼，如公司設(shè)立失敗，則由設(shè)立人對其承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，丙公司不能訴其承擔(dān)違約責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)告其設(shè)立人——甲公司和劉某，由他們承擔(dān)連帶責(zé)任。

3、乙印染廠欠銀行的債務(wù)應(yīng)由乙廠自己承擔(dān)。因?yàn)?，乙廠雖然進(jìn)行改制，甲公司實(shí)際上已經(jīng)控制了乙廠，但乙廠還未依法注銷，仍作為具有獨(dú)立法人資格的企業(yè)存在，乙廠應(yīng)對自己的債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。但是，乙廠畢竟處于改制過程之中，其資產(chǎn)被甲公司整體接收，既而作為“出資”設(shè)立通達(dá)印染有限責(zé)任公司，所以，工行若要避開乙廠，不能向通達(dá)印染有限責(zé)任公司主張債權(quán)，而只能待改制完成，乙廠注銷后再向甲公司主張?jiān)搨鶛?quán)。實(shí)際上，企業(yè)改制過程中，其改制方案都事先要告知債權(quán)人銀行，沒有對銀行債權(quán)進(jìn)行必要擔(dān)?；蛘鞯勉y行同意的情形下，改制方案是實(shí)施不了的。 六[案情介紹]1987年10月6日楊樹清從縣良種場以每頭800元的價格購買了8頭奶牛和部分越冬飼料。同日，楊樹清又同周振華達(dá)成了購買飼草的口頭協(xié)議。協(xié)議商定，楊樹清以每公斤2角的價格，共計(jì)800元人民幣，購買周振華的飼草4000公斤，約定于1988年2月10日交錢交貨。1988年1月1日，楊樹清之子燃放鞭炮，不慎將自家飼草燒光，楊樹清便找到周振華要求提前交付購買的飼草。周振華稱：“飼草還可以按去年商定的價格。但我現(xiàn)在要牛不要錢，購買4000公斤飼草所需的800元錢要以兩頭良種奶牛來折抵”。楊樹清迫于大雪封山，又沒有別的辦法可想，被迫同意將兩頭良種奶牛折抵4000公斤飼草。但第二天，楊樹清又找到周振華，表示愿以1500元的價款買回兩頭奶頭，周振華則強(qiáng)調(diào)：“買賣既做，決無反悔之理”，堅(jiān)決不干。雙方爭執(zhí)不下，訴至人民法院。 [思考問題]

1、周振華的行為是什么性質(zhì)的民事行為?2.分析楊樹清與周振華之間買賣飼草的口頭協(xié)議的效力。

[案例點(diǎn)評]

1、分析本案，首先要意識到《民法通則》與《合同法》關(guān)于因乘人之危所為行為效力的立法差異——民法通則規(guī)定，乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所為的民事行為無效，合同法則將一方乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，作為可變更或可撤銷的行為。

2、考慮到本案發(fā)生于合同法頒布以前，以《民法通則》規(guī)定為準(zhǔn)分析如下： 本案被告周振華要求原告楊樹清以兩頭奶牛折抵4000公斤飼草款的行為，屬于乘人之危，違背一方真實(shí)意思而進(jìn)行的民事行為。民法通則第五十八條規(guī)定，乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所為的民事行為無效。所謂乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所為的民事行為，是指在進(jìn)行民事行為時，一方當(dāng)事人處于某種危難或迫于某種急需，另一方當(dāng)事人利用這種危難或急需提出不合理要求，而由于危難或急需的存在，一方當(dāng)事人不得不違背自己的真實(shí)意思，接受對方當(dāng)事人提出的要求而與之進(jìn)行的民事行為。而本案中，第一，原告楊樹清的飼草被燒光，時值隆冬，大雪封山，無其他辦法可想，奶牛有餓死之危，正處于危難之中；第二，被告周振華利用這種危難，要原告楊樹清以奶牛交換飼草，是乘人之危，要挾原告的行為；第三，原告楊樹清本想以800元錢購買4000公斤飼草，但由于危難的存在，不得不接受被告周振華提出的條件，以自己的兩頭奶牛換被告的4000公斤飼草。顯然，這種民事行為，違反民事活動自愿和公平的原則，屬于無效的民事行為，法律不予承認(rèn)和保護(hù)。民法通則規(guī)定，這種無效的民事行為，從行為開始起，就沒有法律約束力。人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告周振華：將兩頭奶牛退還原告楊樹清，原告楊樹清給付被告周振華飼草款800元。 原、被告達(dá)成的以800元錢購買的4000公斤飼草的口頭協(xié)議是合法有效的合同。因?yàn)槊穹ㄍ▌t第五十六條規(guī)定，除法律有特別規(guī)定者外，民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。原、被告雙方達(dá)成的上述口頭協(xié)議、符合法律規(guī)定，雙方都應(yīng)遵守。原告因自己的飼草被燒，與被告協(xié)商提前交付，是可以的。

　　七[案情介紹]甲廠為清產(chǎn)核資，臨時雇請劉某清理庫存物資，從中清理出一批不銹鋼管。經(jīng)與乙廠聯(lián)系、看貨，甲廠將這批不銹鋼管賣予乙廠，乙廠很快用轉(zhuǎn)帳支票付了款。10日后，乙廠在提貨時發(fā)現(xiàn)該批貨物屬鍍鋅管而非不銹鋼管（不銹鋼管的價格高于鍍鋅管價的5倍），因而拒不提貨，要求退款。經(jīng)甲廠技術(shù)人員辨認(rèn)，這批管確屬鍍鋅管，系臨時聘用人員劉某識別錯誤所致。但甲方又認(rèn)為，事前乙方已經(jīng)看過貨不能隨便退款，同意按鍍鋅管計(jì)價退還多收的貨款。乙方不要鍍鋅管，堅(jiān)持要甲廠退款。 [思考問題]1.此案屬于何種性質(zhì)的問題？2.本案應(yīng)該如何處理？ [案例點(diǎn)評]

1、本案屬于因重大誤解而為的民事行為。

2、甲廠臨

　　時工劉某誤將鍍鋅管認(rèn)作不銹鋼管，(非甲方故意欺騙乙方)導(dǎo)致甲方誤以不銹鋼管與乙方簽訂合同；而乙廠也是在誤認(rèn)為不銹鋼管的情況下才同意購買的。

3、此項(xiàng)合同對乙廠不利，故乙廠有撤銷合同或變更 合同(如按鍍鋅管計(jì)價)的權(quán)利，至于撤銷合同還是變更合同，乙廠有權(quán)根據(jù)自己的利益加以選擇。

4、甲方關(guān)于維持合同，按鍍鋅管計(jì)價，退還余款的要求，如得不到乙廠的同意，便不能成立。故本案乙廠有權(quán)撤銷合同和要求甲方退還貨款。造成重大誤解的原因是甲廠臨時工

　　劉某工作上的失誤，故甲廠應(yīng)對乙廠因此所受的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)民事責(zé)任，如：賠償乙廠已交付貨款的10日的銀行利息。

八、[案情介紹]甲公司受乙公司委托，于1999年1月代理乙公司與丙公司簽訂了買賣合同。合同約定由丙公司在合同簽定后向乙公司支付

　　貨款總額20%的定金，乙公司2月1日前交貨，貨到上海港后付款。 1月25日，甲公司通知丙公司到上海港提貨，丙公司派人到上海港提貨時，甲公司法定代表人稱貨已賣出，需重新組織貨源，交貨期限要推遲。丙公司隨之又與甲公司達(dá)成了延期履行合同的協(xié)議，將合同履行期向后順延兩個月，即4月1日前交貨。 3月26日，甲公司電傳丙公司，稱貨已到，貴公司應(yīng)付貨款總計(jì)560萬元，請將該款電匯至乙公司帳號。丙公司收到電傳后于28日將560萬元貨款電匯到乙公司帳戶上，乙公司收到款后，按甲公司要求將此筆款項(xiàng)匯出，甲公司將此款挪作他用。 丙公司匯出貨款后未收到貨，遂于4月15日向乙公司發(fā)出電報(bào)，要求乙公司退還貨款及利息，并賠償由此給丙公司造成的損失。乙公司收到電報(bào)后沒有回復(fù)，后丙公司提起訴訟。 一審法院判決認(rèn)為，甲公司受乙公司的委托與丙公司簽訂買賣合同是有效的，乙公司收到貨款后又將貨款轉(zhuǎn)至他單位，以致貨款被挪用，

　　乙公司應(yīng)退還貨款及利息，并賠償由此給丙公司造成的損失。乙公司不服一審判決，上訴后二審法院判決認(rèn)為：甲公司代乙公司與丙公司簽訂的買賣合同有效，但以后甲公司變更合同履行期限這一主要條款的行為超越了代理權(quán)限，乙公司既未授權(quán)，也未追認(rèn)，責(zé)任應(yīng)由甲公司承擔(dān)。 [思考問題]

1、甲公司和丙公司達(dá)成的4月1日交貨的協(xié)議效力如何，為什么？

2、乙公司收到丙公司要求退還貨款及其利息的電報(bào)后沒有任何意思表示，從法律上講這意味著什么？

3、如果在委托合同履行期間，乙公司撤銷甲公司的委托代理權(quán)，由此給甲公司造成了損失，甲公司能否以違約為由追究乙公司的責(zé)任，要求乙公司賠償損失？

4、劉某2000年1月成立了一家個人獨(dú)資企業(yè)，3月份該獨(dú)資企業(yè)與甲公司簽訂了一份貨物購銷合同，根據(jù)合同約定，獨(dú)資企業(yè)應(yīng)該在同年6月底支付甲公司貨款10萬元，但該獨(dú)資企業(yè)一直沒有支付。2001年1月，該獨(dú)資企業(yè)解 散。2003年10月，甲公司提起訴訟，要求法院判決劉某償還該筆貨款，劉某以甲公司的訴訟請求已經(jīng)超過訴訟時效期限為由抗辯。劉某的抗辯

　　理由能否成立，為什么？[案例點(diǎn)評]

1、屬于無權(quán)代理。《民法通則》第66條第1款規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意?！贝税钢?，甲公司代理乙公司與丙公司簽訂的冷卷板銷售合同經(jīng)過了乙公司的授權(quán)，屬于有權(quán)代理。后來，甲公司未經(jīng)乙公司授權(quán)，擅自變更了合同履行期限這一主要條款，該變更合同的行

　　為屬于無權(quán)代理，未經(jīng)追認(rèn)，對被代理人不產(chǎn)生法律效力。

2、視為乙公司拒絕追認(rèn)甲公司的無權(quán)代理行為。丙公司將貨款匯出，未收到貨物后向乙公司發(fā)出電報(bào)，要求乙公司退還貨款及利息，并賠償由此給丙公司造成的其他損失時，乙公司已經(jīng)知道了甲公司的無權(quán)代理行為(因?yàn)樵贤穆男衅谙奘?月1日前，變更后的履行期限為4月1日前，丙公司是于3月28日才將貨款電匯至乙公司的帳號上)，對該無權(quán)代理行為，在丙公司催問的情況下乙公司沒有任何意思表示，對乙公司這一消極默示的行為，我國《合同法》與《民法通則》作出了完全相反的規(guī)定：《合同法》第48條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。??”。《民法通則》第66條第1款的規(guī)定剛好相反，規(guī)定“??本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意?！睂@一矛盾性規(guī)定，根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”的基本原則，應(yīng)優(yōu)先適用《合同法》的規(guī)定。故合同不履行的責(zé)任應(yīng)由無權(quán)代理人甲公司承擔(dān)。

3、在委托合同履行期間，如果委托人乙公司撤銷了甲公司的委托代理權(quán)，甲公司不能要求追究乙公司的

　　違約責(zé)任，因?yàn)槲泻贤腔陔p方的相互信任而產(chǎn)生的，如果失去了信任，任何一方都有合同的任意解除權(quán)，行使解除權(quán)的一方不承擔(dān)違約責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)賠償由此給對方造成的損失。對此我國《合同法》第410條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！?/p>

4、

　　劉某的抗辯理由不能成立?！秱€人獨(dú)資企業(yè)法》第28條規(guī)定：“個人獨(dú)資企業(yè)解散后，原投資人對個人獨(dú)資企業(yè)存續(xù)期間的債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)償還責(zé)任。但質(zhì)權(quán)人在5年內(nèi)未向債務(wù)人提出償債請求的，該責(zé)任消滅?！?

大學(xué)民法教案模板共4

　　第一編 民法總論

　　第一章 民法及其基本原則

[教學(xué)目標(biāo)]：

　　認(rèn)知目標(biāo)：通過本章的學(xué)習(xí)，使學(xué)生了解民法的調(diào)整對象適用范圍，民法的基本原則，為今后的學(xué)習(xí)打好基礎(chǔ)。

　　情感目標(biāo)：樹立法制觀念。

　　能力目標(biāo)：能夠運(yùn)用其理論分析解決現(xiàn)實(shí)問題。 [教學(xué)重點(diǎn)與難點(diǎn)]: 民法的概念及調(diào)整對象

　　民法的適用范圍和適用方法

　　民法的基本原則及其在實(shí)踐中的應(yīng)用 [教學(xué)學(xué)時]：1學(xué)時

[教學(xué)建議]：采用對比教學(xué)方法

[教學(xué)方法]：講授法、分析法、案例實(shí)踐法 [教學(xué)內(nèi)容與過程]：

　　引例：某省電子工業(yè)局1996年9月為給本局職工搞福利，從下屬的紅光電器廠門市部購買微波爐110臺，每臺價格780元。當(dāng)時電子工業(yè)局的行管科長對門市部經(jīng)理講：局里暫無錢，等到年底時再付款。電子工業(yè)局購得微波爐后，全部分給本局職工。1996年底，電子工業(yè)局未付款給紅光電器廠門市部，門市部便于1997年1月多次派會計(jì)到局行管科索要貨款，均被拒絕。2月，電子工業(yè)局局長和兩位副局長召集紅光電器廠廠長、門市部經(jīng)理等開會，指出紅光電器廠是電子工業(yè)局的下屬單位，廠長、副廠長都是由局里委派的，因此微波爐款由紅光電器廠自行解決，雙方不再結(jié)算。廠長、經(jīng)理將這個決定帶回廠和門市部后，職工反應(yīng)極為強(qiáng)烈。在再次催討無結(jié)果后，紅光電器廠向人民法院起訴，要求省電子工業(yè)局付款。

　　問題：本案省電子工業(yè)局與紅光電器廠的關(guān)系是否為民法所調(diào)整？

　　第一節(jié) 民法的調(diào)整對象及淵源

一、民法的概念

?民法是大陸法系特有的術(shù)語，是人類對法律體尤其是部門法學(xué)科認(rèn)識的產(chǎn)物。在法律體系中，民法屬于實(shí)體部門法，是與刑法、行政法并列的、僅次于憲法的實(shí)體部門法。與這些實(shí)體部門法相對應(yīng)的是程序法。

　　民法起源于羅馬私法，是調(diào)整社會普通成員之間關(guān)系的法律。在這個法律中，以個人利益為核心，以人的平等和自治為理念，當(dāng)事人之間處于平等的地位；與私法判然有別的是公法，它是以國家利益為核心，體現(xiàn)公共秩序、政治管理的法律，在這個法律中，當(dāng)事人之間是命令與服從關(guān)系，處于不平等的地位。

　　我國古代法律雖然對民事關(guān)系也有所規(guī)定，?但是規(guī)定方法與西方有極大差異，主要以刑事方法處理民事問題。?民事領(lǐng)域的主要關(guān)系由民間習(xí)慣和一般道德規(guī)范來調(diào)整。自我國清末法律改革運(yùn)動開始，我國開始學(xué)習(xí)西方大陸系模式的民法，?并且在１９２９－１９３０年由國民政府制定了歷史上第一部民法典。新中國建立后，?我國民事立法很少。１９８６年我國頒布了《民法通則》，?它雖然不是民法典，但在我國民法體系中起到了綱領(lǐng)性的作用，?有重大的意義。此外，大量的單行法規(guī)頒布，共同形成了我國的民法體系。 《民法通則》第２條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體公民之間、法人之間、公民與法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！睋?jù)此，可將民法定義為：調(diào)整自然人或法人之間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范體系的總稱。

二、民法的調(diào)整對象

　　1 根據(jù)《民法通則》第２條規(guī)定，?我國民法調(diào)整的對象包括兩種社會關(guān)系：

（一） 平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系

　　財(cái)產(chǎn)是人們可以支配的有經(jīng)濟(jì)價值的資源和物品，財(cái)產(chǎn)關(guān)系指人們基于財(cái)產(chǎn)的支配和交易而形成的社會關(guān)系。民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是發(fā)生于平等主體之間的，其特點(diǎn)是：

1、強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人身份的非官方性質(zhì)，這與發(fā)生于上下級之間或與國家之間的調(diào)撥、沒收、稅收、罰款等決然不同，這類具有服從性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不由民法調(diào)整；

2、可以被支配，不能被支配的資源，例如日月星辰、氣流風(fēng)暴等，不能作為財(cái)產(chǎn)；

3、人身的物質(zhì)要素不能作為財(cái)產(chǎn)，例如人的器官、血液等不能作為財(cái)產(chǎn)。

　　平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，可分為兩類：即支配型與流轉(zhuǎn)型。支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系表述的地財(cái)產(chǎn)歸何人控制的狀態(tài)，回答財(cái)產(chǎn)“是誰的”或“由誰利用”這樣的問題。在支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系中，對物的支配，民法上謂之物權(quán)關(guān)系；對智力成果的支配，民法謂之知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系。流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系反映的是商品交換中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，表述財(cái)產(chǎn)在交易中即財(cái)產(chǎn)因買賣、租賃、借貸、承攬等行為而發(fā)生的移轉(zhuǎn)狀態(tài)。流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系民法上謂之債的關(guān)系。

　　可以作為民法調(diào)整的這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系的主體主要是公民和法人兩種。

（二）平等主體之間的人身關(guān)系

　　人身關(guān)系是“人格關(guān)系”和“身份關(guān)系”的合稱，指與民事主體的人身密切相聯(lián)、?不可分割的社會關(guān)系。民法調(diào)整的人身關(guān)系即是民事主體的人格關(guān)系和身份權(quán)關(guān)系。

　　所謂人格，是指自然人主體性要素的總稱，人格關(guān)系是自然人基于彼此的人格或者人格要素而形成的關(guān)系。人格要素是與自然人人身不能分離的，沒有直接經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的，包括生命、身體、健康等物質(zhì)性要素和姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私等精神性要素。人格在法律上不得拋棄、不得轉(zhuǎn)讓并不得褫奪。根據(jù)民法通則的規(guī)定，法人亦享有名稱權(quán)、名譽(yù)、榮譽(yù)權(quán)等有限人格權(quán)。

　　所謂身份，是指自然人基于彼此的身份形成相互關(guān)系，包括父母子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母等親屬關(guān)系和配偶。身份關(guān)系僅存在于自然人之間，也不得拋棄和轉(zhuǎn)讓。

　　可以作為民法調(diào)整的人身關(guān)系的主體，也主要是公民和法人兩類。

三、民法的淵源

　　民法的淵源，指民法的具體表現(xiàn)形式，指正式載有民法規(guī)范的公開文件。在法律效力上，民法淵源是指一切有效民事法律，包括制定法和習(xí)慣。

　　從我國現(xiàn)狀看，民法主要有這些淵源：

（一）憲法中的民事法律規(guī)范，比如第３８條關(guān)于人格尊嚴(yán)的規(guī)定；

（二）全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律，如民法通則、繼承法、經(jīng)濟(jì)法；

（三）國務(wù)院制定的行政法規(guī)，如私營企業(yè)暫行條例；

（四）地方性法規(guī)；

（五）國務(wù)院部委的部門規(guī)章，?比如國家工商管理局關(guān)于確認(rèn)和處理無效經(jīng)濟(jì)合同的暫行規(guī)定；

（六）最高人民法院發(fā)布的司法解釋；

（七）國家的民事政策；

（八）國家認(rèn)可的民事習(xí)慣，如民間的典權(quán)，得到了司法中的承認(rèn)。

　　第二節(jié) 民法的適用范圍

一、民法在時間上的適用范圍

　　民法在時間上的適用范圍，指民法在時間上的效力，具體指民法生效時間和失效時間，以及民事規(guī)范對其生效前發(fā)生的民事法律關(guān)系有無溯及力。

（一） 民法的生效和失效

　　民法的生效時間分即時生效和之后生效兩種情況：

1、自民法規(guī)范公布之日起生效，全國人大制定的《關(guān)于修改〈中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法〉的決定》，就是從發(fā)布之日起施行的（2001年3月15日）；

2、民法規(guī)范中指定于公布后經(jīng)過一段時期生效，民法通則第156條規(guī)定：“本法自１９８７年１月１日起施行。”（1986年4月12日公布）。

　　2 民法的失效時間主要有以下幾種情況：

1、新法直接規(guī)定廢除舊法，例如合同法第428條規(guī)定，該法自1999年10月1日起施行，經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法則同時廢止；

2、舊法的規(guī)定與新法規(guī)定相抵觸的，則抵觸部分失效；

3、國家機(jī)關(guān)頒布專門的規(guī)定宣布某些法律規(guī)范失效；

4、在法院審判中，在對某一個案件可以適用兩個以上的法律，而法律之間又相互沖突時，應(yīng)根據(jù)新法優(yōu)于舊法，后法優(yōu)于前法的原則，以新法、后法為準(zhǔn)。

（二）民事法律規(guī)范的溯及力問題

　　我國民事法律規(guī)范貫徹法律不溯及既往的原則，一般沒有溯及力。但司法解釋中另有規(guī)定的除外。

二、民法在空間上的適用范圍

　　民法在空間上的適用范圍，指民法發(fā)生約束力的空間范圍，就是民法在哪些地方發(fā)生法律效力。《民法通則》第８條第１款規(guī)定：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動，適用中華人民共和國法律，法律另有規(guī)定的除外。?”根據(jù)這一規(guī)定，在我國領(lǐng)土、領(lǐng)海、領(lǐng)空上，中國民事法律發(fā)生效力，。?但是，在某些特殊情況下，根據(jù)法律的特殊規(guī)定，?即使民事活動發(fā)生在中國領(lǐng)域內(nèi)，也可能不適用中國法律，這主要是指發(fā)生在我國的、但根據(jù)國際私法應(yīng)當(dāng)適用外國法的涉外民事關(guān)系。當(dāng)然，?民事活動未發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)，?但是也可能根據(jù)適用的國際私法規(guī)則而適用中國法律。

　　另外，由于法規(guī)的發(fā)布機(jī)關(guān)不同，法規(guī)的適用范圍也會有差異。如全國人大及其常委會、國務(wù)院制定的法律法規(guī)中明確規(guī)定只適用于某一地區(qū)的，另外地方性法規(guī)、民族自治地方的民事法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的民事適用于制定者管轄的行政區(qū)域之內(nèi)。

三、民法對人的適用范圍

　　民法對人的適用范圍指民法對之發(fā)生約束的人的范圍，即對于哪些人具有法律效力?！睹穹ㄍ▌t》第８條第２款規(guī)定：“本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人，?法律另有規(guī)定的除外?！奔丛谖覈硟?nèi)的自然人及法人，除了法律另有規(guī)定的以外，均適用我國民法；我國自然人、法人在國外發(fā)生的民事法律關(guān)系，一般適用所在地的法律規(guī)定，但法律另有規(guī)定的除外。

　　第三節(jié) 民法的基本原則

　　民法的基本原則，效力貫穿民法始終，體現(xiàn)了民法的基本價值，集中反映了民事立法的目的和方針，對各項(xiàng)民法制度和民法規(guī)范起統(tǒng)帥和指導(dǎo)作用，是民事立法、執(zhí)法、守法及研究民法的總的指導(dǎo)思想。在我國現(xiàn)行的民事立法上，承認(rèn)了平等原則、自愿原則、公平原則、誠實(shí)信用原則、守法原則以及公序良俗原則。其中平等原則是民法的基礎(chǔ)原則；自愿原則反映了民法的法規(guī)特性；公平原則意在謀求當(dāng)事人之間的利益衡平；誠實(shí)信用原則、守法原則和公序良俗原則則對個人利益與個人利益之間的矛盾和沖突，以及個人利益與國家、社會利益之間的矛盾和沖突發(fā)揮雙重調(diào)整功能。本章著重介紹民法基本原則的相關(guān)基本問題.

一、民法基本原則概述

（一）民法基本原則的概念

　　民法的基本原則，是民法及其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的本質(zhì)和特征的集中體現(xiàn)，是高度抽象的、最一般的民事行為規(guī)范和價值判斷準(zhǔn)則。民法基本原則的意義，具體體現(xiàn)在：

（二）民法基本原則的內(nèi)容

　　我國的民事立法上，確立了以下幾項(xiàng)民法的基本原則：

1、平等原則

　　所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志，它是指民事主體享有獨(dú)立、平等的法律人格，其中平等以獨(dú)立為前提，獨(dú)立以平等為歸宿。在具體的民事法律關(guān)系中，民事主體互不隸屬，各自能獨(dú)立地表達(dá)自己的意志，其合法權(quán)益平等地受到法律的保護(hù)。平等原則是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征和內(nèi)在要求在民法上的具體體現(xiàn)，是民法最基礎(chǔ)、最根本的一項(xiàng)原則?，F(xiàn)代社會，隨著在生活、生產(chǎn)領(lǐng)域保護(hù)消費(fèi)者和勞動 者

　　3 的呼聲日高，平等原則的內(nèi)涵正經(jīng)歷從單純謀求民事主體抽象的法律人格的平等，到兼顧 在特定類型的民事活動中，謀求當(dāng)事人具體法律地位平等的轉(zhuǎn)變。我國民法明文規(guī)定這一原則，強(qiáng)調(diào)在民事活動中一切當(dāng)事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對方，意在以我國特殊的歷史條件為背景，突出強(qiáng)調(diào)民法應(yīng)反映社會主義市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求。

2、自愿原則

　　自愿原則，是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動的基本準(zhǔn)則。我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。自愿原則的存在和實(shí)現(xiàn)，以平等原則的存在和實(shí)現(xiàn)為前提。只有在地位獨(dú)立、平等的基礎(chǔ)上，才能保障當(dāng)事人從事民事活動時的意志自由。自愿原則同樣也是市場經(jīng)濟(jì)對法律所提出的要求。在市場上，準(zhǔn)入的當(dāng)事人被假定為自身利益的最佳判斷者，因此，民事主體自愿進(jìn)行的各項(xiàng)自由選擇，應(yīng)當(dāng)受到法律的保障，并排除國家和他人的非法干預(yù)。自愿原則的核心是合同自由原則。雖然有商品經(jīng)濟(jì)就有合同自由的觀念，但合同自由作為一項(xiàng)法律原則卻是遲至近代民法才得以確立。當(dāng)然，合同自由從來都不是絕對的、無限制的自由。在某種意義上，一部合同自由的歷史，就是合同如何受到限制，經(jīng)由醇化，從而促進(jìn)實(shí)踐合同正義的記錄。我國實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，強(qiáng)調(diào)社會公平，注重社會公德，維護(hù)國家利益和社會公共利益，對合同的自由有諸多限制。 例如在我國的郵政、電信、供用電、水、氣、熱力、交通運(yùn)輸、醫(yī)療等領(lǐng)域所存在的強(qiáng)制締約，在保險(xiǎn)、運(yùn)輸?shù)仍S多領(lǐng)域盛行的定式合同，都是對合同自由的限制。

3、公平原則

　　公平原則是指民事主體應(yīng)依據(jù)社會公認(rèn)的公平觀念從事民事活動，以維持當(dāng)事人之間的利益均衡。我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則。公平原則是進(jìn)步和正義的道德觀在法律上的體現(xiàn)。它對民事主體從事民事活動和國家處理民事糾紛起著指導(dǎo)作用，特別是在立法尚不健全的領(lǐng)域賦予審判機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)，對于彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足和糾正貫徹自愿原則過程中可能出現(xiàn)的一些弊端，有著重要意義。公平原則在民法上主要是針對當(dāng)事人間的合同關(guān)系提出的要求，是當(dāng)事人締結(jié)合同關(guān)系，尤其是確定合同內(nèi)容時，所應(yīng)遵循的指導(dǎo)性原則。它具體化為合同法上的基本原則就是合同正義原則。合同正義系屬平均正義，要求維系合同雙方當(dāng)事人之間的利益均衡。作為自愿原則的有益補(bǔ)充，公平原則在市場交易中，為誠實(shí)信用原則和顯失公平規(guī)則樹立了判斷的基準(zhǔn)。但公平原則不能簡單等同于等價有償原則，因?yàn)樵诿穹ㄉ暇鸵环浇o付與對方的對待給付之間是否公平，是否具有等值性，其判斷依據(jù)采主觀等值原則，即當(dāng)事人主觀上愿以此給付換取對待給付，即為公平合理，至于客觀上是否等值，在所不問。由此不難看出公平原則的具體運(yùn)用，必須以自愿原則的具體運(yùn)用作為基礎(chǔ)和前提，如果當(dāng)事人之間利益關(guān)系的不均衡，系自主自愿的產(chǎn)物，就不能謂為有違公平。

4、誠實(shí)信用原則

　　在民法上，誠實(shí)信用原則是指民事主體進(jìn)行民事活動必須意圖誠實(shí)、善意、行使權(quán)利不侵害他人與社 會的利益，履行義務(wù)信守承諾和法律規(guī)定，最終達(dá)到所有獲取民事利益的活動，不僅應(yīng)使當(dāng) 事人之間的利益得到平衡，而且也必須使當(dāng)事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則。我國《 民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則是市場倫理道德準(zhǔn)則在民法上的反映。我國《民法通則》將誠實(shí)信用原則規(guī)定為民法的一項(xiàng)基本原則，不難看出，誠實(shí)信用原則在我國法上有適用于全部民法領(lǐng)域的效力。誠實(shí)信用原則常被奉為"帝王條款"，有"君臨法域"的效力。作為一般條款，該原則一方面對當(dāng)事人的民事活動起著指導(dǎo)作用，確立了當(dāng)事人以善意方式行使權(quán)利、履行義務(wù)的行為規(guī)則，要求當(dāng)事人在進(jìn)行民事活動時遵循基本的交易道德，以平衡當(dāng)事人之間的各種利益沖突和矛盾，以及當(dāng)事人的利益與社會利益之間的沖突和矛盾。另一方面，該原則具有填補(bǔ)法律漏洞的功能。當(dāng)人民法院在司法審判實(shí)踐中遇到立法當(dāng)時未預(yù)見的新情況、新問題時，可直接依據(jù)誠實(shí)信用原則行使公平裁量權(quán)，調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，誠信原則意味著承認(rèn)司法活動的創(chuàng)造性與能動性。近代以來，作為誠實(shí)信用原則的延伸，各個國家和地區(qū)的民法上，又普遍承認(rèn)了禁止權(quán)利濫 用原則。該原則要求一切民事權(quán)利的行使，不能超過其正當(dāng)界限，一旦超過，即構(gòu)成濫用。 這個正當(dāng)界限，就是誠實(shí)信用原則。

5、守法原則

　　民事主體的民事活動應(yīng)當(dāng)遵守法律和行政法規(guī)。我國《民法通則》第6條將守法原則表述為：民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。這是作為民法基本原則的守法原則的核心。民法作為私法，著重于對私人人身利益和財(cái)產(chǎn)利益的法律調(diào)整，因而在規(guī)范形態(tài)上存在許多可以經(jīng)由當(dāng)事人特別協(xié)商予以排除的任意性規(guī)范，以及為保護(hù)當(dāng)事人的利益所設(shè)置的倡導(dǎo)性規(guī)范，《中華人民共和國合同法》第10條第2款關(guān)于合同形式的規(guī)定，即屬民法上的倡導(dǎo)性規(guī)范。任意性規(guī)范僅在當(dāng)事人對有關(guān)事項(xiàng)未作約定或約定不明確的情況下，方可作為補(bǔ)充性規(guī)范，彌補(bǔ)當(dāng)事人意思表示上的欠缺。倡導(dǎo)性規(guī)范也不具有強(qiáng)制當(dāng)事人遵循的效力。不遵守倡導(dǎo)性規(guī)范，屬于自甘冒險(xiǎn)的行為，當(dāng)事人有可能承受由此帶來的不利后果。因而，守法原則一般不包括法律和行政法規(guī)中的任意 性規(guī)范和倡導(dǎo)性規(guī)范，而是指民事主體的民事活動應(yīng)當(dāng)遵守法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)行性規(guī)范，不得有所違反，一旦違反，法律和行政法規(guī)將作出否定性評價，使民事主體的民事活動不按照民事主體的預(yù)期發(fā)生相應(yīng)的法律效果。

6、公序良俗原則

　　公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱。公序良俗原則是現(xiàn)代民法一項(xiàng)重要的法律原則 ，是指一切民事活動應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序及善良風(fēng)俗。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會，它有維護(hù)國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。我國《民法通則》第7條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得??擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。經(jīng)濟(jì)的公序，是指為了調(diào)整當(dāng)事人間的契約關(guān)系，而對經(jīng)濟(jì)自由予以限制的公序。經(jīng)濟(jì)的公序分為指導(dǎo)的公序和保護(hù)的公序兩類。市場經(jīng)濟(jì)條件下，指導(dǎo)的公序地位趨微，保護(hù)的公序逐漸占據(jù)了重要位置。與保護(hù)勞動者、消費(fèi)者、承租人和接受高利貸的債務(wù)人等現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中的弱者相關(guān)的保護(hù)性公序，成為目前各個國家和地區(qū)判例學(xué)說上的討論、研究的焦點(diǎn)。良俗，即善良風(fēng)俗，學(xué)界一般認(rèn)為系指為社會、國家的存在和發(fā)展所必要的一般道德， 是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。不難看出，善良風(fēng)俗是以道德要求為核心的。為了將公序良俗原則與誠實(shí)信用原則區(qū)別開來，應(yīng)將善良風(fēng)俗概念限定在非交易道德的范圍內(nèi)，從而與作為市場交易的道德準(zhǔn)則的誠實(shí)信用原則各司其職。與誠實(shí)信用原則相仿，公序良俗原則具有填補(bǔ)法律漏洞的功效。這是因?yàn)楣蛄妓自瓌t包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，因而能處理現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)生的各種新問題，在確保國家一般利益、社會道德秩序，以及協(xié)調(diào)各種利益沖突、保護(hù)弱者、維護(hù)社會正義等方面發(fā)揮極為重要的機(jī)能。一旦人民法院在司法審判實(shí)踐中，遇到立法當(dāng)時未能預(yù)見到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為，而又缺乏相應(yīng)的禁止性規(guī)定時，可直接適用公序良俗原則認(rèn)定該行為無效。

　　引例評析：在本安案中，省電子工業(yè)局與紅光電器廠雖然是上下級關(guān)系，但圍繞微波爐這一標(biāo)的物所進(jìn)行的是一種買賣活動，發(fā)生的是一種平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。這和雙方在進(jìn)行行政管理活動中行使行政職權(quán)、基于行政命令而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是根本不同的。因此，根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，本案屬于民法的調(diào)整范圍，人民法院有權(quán)受理。

　　復(fù)習(xí)與思考題：

1、民法的概念及調(diào)整對象是什么？

2、我國民法在適用范圍上有哪些方面的規(guī)定？

3、民法有哪些基本原則？應(yīng)當(dāng)如何掌握？

　　5

　　第二章 民事法律關(guān)系

[教學(xué)目標(biāo)]：

　　認(rèn)知目標(biāo)：通過本章的學(xué)習(xí)使學(xué)生了解，掌握民事法律關(guān)系概念、要素、民事法律事實(shí)、使學(xué)生確運(yùn)用本章知識、解決實(shí)際問題。 情感目標(biāo)：樹立法制觀念。

　　能力目標(biāo)：能夠運(yùn)用其理論分析解決現(xiàn)實(shí)問題。 [教學(xué)重點(diǎn)與難點(diǎn)]: 民事法律關(guān)系的概念及特征 民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素 民事法律事實(shí) 民事權(quán)利的分類 [教學(xué)學(xué)時]：2學(xué)時

[教學(xué)建議]：民事關(guān)系與民事法律關(guān)系之區(qū)別，通過案例使學(xué)生會運(yùn)用 [教學(xué)方法]：講授法、分析法、案例實(shí)踐法 [教學(xué)內(nèi)容與過程]：

　　引例：張、李、王三人合伙養(yǎng)鴨。派張去養(yǎng)殖場購回小鴨600只，推選王某主要負(fù)責(zé)放養(yǎng)。有一天，王某發(fā)現(xiàn)趙某7歲兒子偷捉去一只小鴨，抓住小孩打了一頓，趙兒便揚(yáng)言要毒死小鴨。王某將此事告訴了張、李并要他們注意。當(dāng)夜，警惕的李某果然發(fā)現(xiàn)趙兒用小瓶在水塘中放毒，將趙兒抓住后毆打一頓。次日晚小鴨即開始死亡，三天后小鴨全部死亡。這時，養(yǎng)殖場來索要鴨款，張拒付，認(rèn)為應(yīng)向趙某索要。趙某拒賠，認(rèn)為兒子下毒是王、李打兒所造成的，錯在王、李。李則認(rèn)為自己打趙兒是在他放毒后，不是導(dǎo)致放毒的原因，故不應(yīng)該負(fù)責(zé)；如趙某不賠，也應(yīng)由王某負(fù)責(zé)，因?yàn)轼喫朗峭跄撤硼B(yǎng)不當(dāng)所致，自己沒有責(zé)任。王某則認(rèn)為應(yīng)由趙某賠付。在萬般無奈之下，養(yǎng)殖場決定向法院起訴。

　　問題：本案中涉及哪些民事法律關(guān)系？養(yǎng)殖場應(yīng)向誰索要鴨款？

　　第一節(jié) 民事法律關(guān)系的概念與民事法律關(guān)系的要素

一、民事法律關(guān)系的概念及特征

（一）民事法律關(guān)系的概念

　　民事法律關(guān)系指因?yàn)槊穹ǖ恼{(diào)整而形成的法律上的權(quán)利、?義務(wù)關(guān)系。民法正是通過民事法律關(guān)系來實(shí)現(xiàn)對一定社會關(guān)系的調(diào)整。?民事法律關(guān)系是民法與現(xiàn)實(shí)生活發(fā)生聯(lián)系的途徑，?民法是通過民事法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)其調(diào)整社會關(guān)系的目的。

　　民事法律關(guān)系是法律關(guān)系的一種，在法律關(guān)系之下，還存在著行政法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系等與民事法律關(guān)系平行的法律關(guān)系門類，相比較這些門類的法律關(guān)系，民事法律關(guān)系具有以下特點(diǎn)：

1、民事法律關(guān)系主體地位平等。由主體地位平等所決定，民事法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)一般是對等的。通常情況下，一方取得權(quán)利必須以承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)為前提，不允許只享受權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)，或只承擔(dān)義務(wù)而不享受權(quán)利，否則，即違反了民事法律關(guān)系的主體地位平等的要求。

2、民事法律關(guān)系主要根據(jù)當(dāng)事人的意志發(fā)生。在民法中，有些法律關(guān)系，例如親屬關(guān)系、物權(quán)關(guān)系，是根據(jù)法律規(guī)定發(fā)生的；而大部分法律關(guān)系，例如合同關(guān)系，是根據(jù)當(dāng)事人的意志發(fā)生的，體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治原則。

3、民事法律關(guān)系的保障措施具有補(bǔ)償性。在民事法律關(guān)系被破壞時，法院課處的民事責(zé)任也只是補(bǔ)償受害人的損失，一旦涉及懲罰，就脫離民法的范圍而進(jìn)入了行政法或刑法的領(lǐng)域。

二、民事法律關(guān)系的要素

　　民事法律關(guān)系的要素，指構(gòu)成民事法律關(guān)系必須具備的條件。任何法律關(guān)系都必須具備主體、客體、內(nèi)容三個條件才能成立。民事法律關(guān)系作為法律關(guān)系之一種，服從法律關(guān)系的一般原理，因此，

　　6 民事法律關(guān)系也包括主體、內(nèi)容、客體三個要素。

（一）民事法律關(guān)系的主體

?民事法律關(guān)系的主體指在民事法律關(guān)系中享受權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的參與者、當(dāng)事人，簡稱民事主體。民事法律關(guān)系是一種人與人之間的關(guān)系，所以必須有參加這種關(guān)系的主體。

　　民事主體參與民事法律關(guān)系還取決于能力，民法將此能力分解為民事權(quán)利能力和民事行為能力，。民事權(quán)利能力，是能夠參加民事活動，享有民事權(quán)利和負(fù)擔(dān)民事義務(wù)的法律資格。民事行為能力，是通過自己行為取得民事權(quán)利和負(fù)擔(dān)民事義務(wù)的資格。

　　民法承認(rèn)的民事法律關(guān)系的主體主要是自然人和法人。自然人是因出生而獲得生命的人類個體，是與法人相對應(yīng)的概念；法人是法律擬制的“人”，是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。國家有時也直接參與民事活動，但基于民事主體的平等性，國家出現(xiàn)在民事活動中是，其身份只是公法人。另外，在一些特定的民事法律關(guān)系中，其主體也可以是不具有法人資格的其他社會組織。此外，，沒有法律資格的組織如果符合一定的條件，?比如合伙企業(yè)，創(chuàng)作作品的非法人單位也是民事主體。

（二）民事法律關(guān)系的內(nèi)容

?民事法律關(guān)系的內(nèi)容指民事法律關(guān)系的一方主體對他方享有的民事權(quán)利負(fù)有的民事義務(wù)。?即民事法律關(guān)系的內(nèi)容就是民事權(quán)利和民事義務(wù)。比如所有權(quán)法律關(guān)系中，?所有權(quán)人所享有的對標(biāo)的物占有、使用、收益、處分的權(quán)利和排除他人干涉的權(quán)利，?義務(wù)人（所有人之外的其他人）都負(fù)有義務(wù)不去干涉所有權(quán)人對標(biāo)的物的支配。請同學(xué)們分析，甲（買方）與乙（賣方）簽訂了購買房屋合同，在這一合同中所反映的民事法律關(guān)系的內(nèi)容是什么？即甲與乙各享有哪些民事權(quán)利，各自應(yīng)履行哪些民事義務(wù)。

（三）民事法律關(guān)系的客體

　　民事法律關(guān)系的客體指民事權(quán)利、義務(wù)所指向的對象。即民事主體得以結(jié)成相互關(guān)系的利益對象?？腕w是民事權(quán)利和民事義務(wù)之所依，是主體效的基石。故沒有客體，便無從發(fā)生民事法律關(guān)系。民事法律關(guān)系的客體，依利益的表現(xiàn)形式，可分為物、行為、智力成果以及非物質(zhì)的人身利益。

1、物。物是能滿足人的需要，能夠被人支配或控制的物質(zhì)實(shí)體或自然力。民法上的物雖具有物理屬性，但與物理學(xué)意義上的物不同，要求有可支配性、存在性和效用性。物在民法中具有重要意義，大多數(shù)民事法律關(guān)系與物有密切聯(lián)系，有的以物為客體，如所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等，有的雖以行為為客體，但仍以物為利益體現(xiàn)，如交付物的買賣合同。

2、行為。作為客體的行為特指能滿足債權(quán)人利益的行為，通常也稱給付。行為主要是債這一民事法律關(guān)系的客體，因?yàn)閭鶛?quán)是請求權(quán)，債人只能就自己的利益請求債務(wù)人為給付，如交付物、完成工作，而不能對債務(wù)人的物或其他財(cái)產(chǎn)直接加以支配。

3、智力成果。智力成果是人腦力勞動創(chuàng)造的精神財(cái)富，智力成果是知識產(chǎn)權(quán)的客體，包括文學(xué)、藝術(shù)、科技作品、發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)以及音標(biāo)等。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的不是智力成果的載體，而是載體上的信息，載體本身屬物權(quán)保護(hù)對象。

4、非物質(zhì)的人身利益。非物質(zhì)的人身利益是指民事主體與生俱來的或依法享有的不可轉(zhuǎn)讓的并且不得以其他方式轉(zhuǎn)移的人身非財(cái)產(chǎn)利益和其他非物質(zhì)利益。人身權(quán)的客體為非物質(zhì)的人身利益，如生命、健康、名譽(yù)等。 ? 第二節(jié) 民事法律事實(shí)

一、概念

　　民事法律事實(shí)指民事法律規(guī)范規(guī)定的能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、?變更或消滅的客觀情況。簡稱法律事實(shí)。民事法律事實(shí)與民事法律關(guān)系是因果關(guān)系。如人的出生和死亡，法人的設(shè)立或解散，合同的簽訂和解除，自然災(zāi)害事故的發(fā)生，期間的開始和屆滿等，這些客觀情況的出現(xiàn)能夠引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅，它們都可以成為民事法律事實(shí)。并不是任何事實(shí)都可以成為民事法律事實(shí)，只有為法律所規(guī)定或承認(rèn)并能產(chǎn)生民事后果的那些事實(shí)才能成為法律事實(shí)。例如，潮漲潮落雖是客觀事實(shí)，因?yàn)樗荒芤鹑魏蚊袷路珊蠊?，它不是法律事?shí)。

　　7 民事法律事實(shí)可以與人的意志有關(guān)，也可以與人的意志無關(guān)，但必須是客觀存在，只存在于主觀之中而不表現(xiàn)于外界的意思不能成為法律事實(shí)。如，某甲欲與某乙簽訂買賣房屋合同，但是一直沒有與某乙商談，則該意思不是法律事實(shí)。 民事法律事實(shí)具有下列特征：

（一）民事法律事實(shí)是民事法律規(guī)范規(guī)定的客觀情況

　　客觀情況是多種多樣的，只有符合民事法律規(guī)范規(guī)定的客觀情況，才能夠構(gòu)成民事法律事實(shí)。

（二）民事法律事實(shí)是導(dǎo)致民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或者消滅的原因

　　盡管民事法律關(guān)系是民法調(diào)整結(jié)果，但具體的現(xiàn)實(shí)的民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅，都必須以特定的法律事實(shí)作為依據(jù)。法律事實(shí)是連接民事法律關(guān)系的橋梁。

二、民事法律事實(shí)可以分為兩類：

　　根據(jù)客觀事實(shí)是否與人的意志有關(guān)，可以將民事法律事實(shí)分為事件與行為。

（一）事件

　　事件是指與民事關(guān)系當(dāng)事人的主觀意志無關(guān)的能夠引起民事法律后果的客觀現(xiàn)象，又稱自然事實(shí)。事件本是自然現(xiàn)象，只是能引起民事法律關(guān)系的變動，才被列為法律事實(shí)，如人的死亡、地震等。前者可能導(dǎo)致繼承關(guān)系的發(fā)生；而后者若將房屋震塌導(dǎo)致所有權(quán)的消滅，事前若投保時，又使 保險(xiǎn)賠償關(guān)系發(fā)生。

（二）行為

　　行為指是與人的意志有關(guān)的法律事實(shí)。行為是法律要件中最常使用的法律 事實(shí)。行為雖與人的意志有關(guān)，但根據(jù)意志是否需明確對外作意思表示，行為又被劃分為表意行和非表意行為。

1、表意行為。表意行為是行為人通過意思表示，旨在設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的行為。民事法律行為是合法的表意行為，因行為人有預(yù)期的效果意思，所以，該行為能產(chǎn)生當(dāng)事人意欲達(dá)到的民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的效果。

2、非表意行為。非表意行為是行為人主觀上沒有產(chǎn)生民事法律關(guān)系效果的意思表示，客觀上引起法律效果發(fā)生的行為。如侵權(quán)行為，行為人主觀上并沒有效果意思，但客觀上卻導(dǎo)致賠償?shù)陌l(fā)生。

　　第三節(jié) 民事權(quán)利、民事義務(wù)及其分類

一、民事權(quán)利

　　民事權(quán)利指民事主體根據(jù)法律可以實(shí)現(xiàn)某種利益的可能性，?或者簡單地說，指法律保護(hù)的特定利益。?民事義務(wù)是指民事主體在法律上受到的應(yīng)當(dāng)或不為一定行為的約束。

　　民事權(quán)利，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以分為許多種類。

（一）財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)

　　這是根據(jù)民事權(quán)利內(nèi)容的不同所作的劃分。

1、?財(cái)產(chǎn)權(quán)是指以通常可以以金錢衡量其價值的利益為內(nèi)容的民事權(quán)利。主要是指物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)。

2、?人身權(quán)是指以與權(quán)利主體的人身不可分離的人身利益為內(nèi)容的民事權(quán)利。如生命權(quán)、健康權(quán)、?名譽(yù)權(quán)等。

（二）絕對權(quán)和相對權(quán)

　　這是根據(jù)民事權(quán)利效力范圍的不同所作的劃分。

1、絕對權(quán)是指效力及于一切人的民事權(quán)利。如，人身權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)。?

2、相對權(quán)是指僅可以對特定的當(dāng)事人主張，原則上不得對其他人主張，?權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有賴于義務(wù)人的履行行為。如，債權(quán)。

（三）支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)

　　這是根據(jù)民事權(quán)利的作用的不同而作的區(qū)分。

1、支配權(quán)是指權(quán)利人可以直接支配權(quán)利客體、?排除他人干涉的權(quán)利。物權(quán)是典型的支配權(quán)。

2、請求權(quán)是指權(quán)利人可以要求他人為特定行為的權(quán)利。?債權(quán)的主要內(nèi)容為請求權(quán)。

3、?形成權(quán)是指權(quán)利人通過其單方的不可以使一定的民事法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利。比如，?無權(quán)代理之下被代理人的追認(rèn)權(quán)就是一種形成權(quán)；可變更、可撤銷的民事行為中，當(dāng)事人的變更、?

　　8 撤銷權(quán)也是形成權(quán)。

3、抗辯權(quán)是指權(quán)利人在對方行使請求權(quán)時依法對抗、拒絕履行的權(quán)利。抗辯權(quán)人并不能否定對方請求權(quán)的存在或消滅對方的請求權(quán)，但是可以根據(jù)抗辯權(quán)對抗對方的請求權(quán)，拒絕履行義務(wù)。例如，甲與乙簽訂了借款合同，還款期限未到，乙向甲請求償還借款行使請求權(quán)，則甲可以以期限未到行使抗辯權(quán)。

二、民事義務(wù)

（一） 民事義務(wù)的概念

　　民事義務(wù)是指民事法律規(guī)范規(guī)定或當(dāng)事人依法約定，義務(wù)人為一定的行為或不行為，以滿足權(quán)利人的利益的法律手段。義務(wù)是約束的依據(jù)，權(quán)利則是自由的依據(jù)。民事權(quán)利體現(xiàn)為利益，民事義務(wù)則體現(xiàn)為不利益。對民事權(quán)利，當(dāng)事人既可行使，也可拋棄；而對民事義務(wù)，因其有法律的強(qiáng)制力，義務(wù)人必須履行，若過失而不履行時，要承擔(dān)由此而生的民事責(zé)任。民事義務(wù)是由民事法律規(guī)范規(guī)定的，或者是在不違反法律規(guī)定的前提下，由當(dāng)事人協(xié)商決定的。義務(wù)人必須按照法律規(guī)定或約定，為一定的行為或不行為，以滿足權(quán)利人的利益需要。

（二） 民事義務(wù)的分類

1、法定義務(wù)與約定義務(wù)。以民事義務(wù)發(fā)生的根據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，可分為法定義務(wù)與約定義務(wù)。

　　法定義務(wù)，是指民事法律規(guī)范規(guī)定的民事主體應(yīng)負(fù)的義務(wù)。例如，《民法通則》第十八條中規(guī)定作為未成年人監(jiān)護(hù)人的法定職責(zé)、《合同法》第七條規(guī)定中規(guī)定當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害公共利益、《婚姻法》中規(guī)定父母對未成年子女有撫養(yǎng)義務(wù)，成年子女對所老父母有贍養(yǎng)的義務(wù)。請同學(xué)思考并舉例。

　　約定義務(wù)，是由當(dāng)事人協(xié)商確定的義務(wù)。約定的義務(wù)不違法即受法律保護(hù)。例如，案例養(yǎng)殖廠應(yīng)向誰索款中，張李王三合伙法律關(guān)系中，張某負(fù)責(zé)購買小鴨，王某主要負(fù)責(zé)放養(yǎng)即是張與王在合伙中負(fù)有的約定義務(wù)。請同學(xué)們思考并舉例。

2、積極義務(wù)與消極義務(wù)。以民事義務(wù)人行為的方式為標(biāo)準(zhǔn)，可分為積極義務(wù)與消極義務(wù)。 積極義務(wù)，是指義務(wù)人應(yīng)作出一定積極行為的義務(wù)，又稱作為義務(wù)。如，給付財(cái)物、完成工作、提供勞務(wù)等。請同學(xué)思考并舉例。

　　消極義務(wù)，是指義務(wù)人必須為消極行為或容忍他人的行為，又稱不作為義務(wù)。如，不侵害他人的物權(quán)、人身權(quán)的義務(wù)，容許他人在自己所有或使用的土地上通過或作業(yè)的義務(wù)等。

　　引例分析：本案中涉及四種民事法律關(guān)系：張、李、王三人的合伙關(guān)系，張、李、王合伙養(yǎng)鴨，共同出資，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；張、李、王合伙與養(yǎng)殖場的購買小鴨關(guān)系；張、李、王三位合伙人與侵權(quán)人趙某兒子的侵權(quán)關(guān)系。趙某兒子在水塘中放毒致使合伙人的小鴨死亡，侵犯了合伙人的權(quán)益；趙某與其子的監(jiān)護(hù)關(guān)系。

　　分清這四個民事法律關(guān)系后，此案糾紛也就迎刃而解了，養(yǎng)殖場應(yīng)該向誰索款也就清清楚楚了。由于合伙人與養(yǎng)殖場為購銷６００只小鴨形成了民事法律關(guān)系，養(yǎng)殖場與其他人并無關(guān)系，因此此案中養(yǎng)殖場應(yīng)向合伙人索要鴨款，如合伙人不支付，養(yǎng)殖場應(yīng)向法院起訴合伙人。合伙人必須根據(jù)買賣關(guān)系而形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系向養(yǎng)殖場支付鴨款。至于誰的原因造成小鴨死亡則是合伙人所要考慮的，與養(yǎng)殖場無關(guān)。

　　復(fù)習(xí)與思考題：

１、什么是民事法律關(guān)系，民事法律關(guān)系有哪些特征？ ２、民事法律關(guān)系是由哪些要素構(gòu)成的？

３、什么是民事法律事實(shí)，民事法律事實(shí)構(gòu)成的意義是什么？ ４、根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)民事權(quán)利有哪些分類？

　　9

　　第三章 自然人

[教學(xué)目標(biāo)]：

　　認(rèn)知目標(biāo)：通過本章學(xué)習(xí)，了解自然人是民事權(quán)利、民事義務(wù)的主體，弄清自然人民事權(quán)利能力和民事行為能力的概念，自然人民事權(quán)利能力與民事行為能力的開始與終止；把握宣告失蹤與宣告死亡制度；掌握監(jiān)護(hù)的概念、種類；把握住所概念，住所與居所的區(qū)別。 情感目標(biāo)：樹立法制觀念。

　　能力目標(biāo)：能夠運(yùn)用其理論分析解決現(xiàn)實(shí)問題。 [教學(xué)重點(diǎn)與難點(diǎn)]: 自然人的民事權(quán)利能力 自然人的民事行為能力 監(jiān)護(hù)制度

　　自然人的戶籍和住所 宣告失蹤與宣告死亡 [教學(xué)學(xué)時]：2學(xué)時

[教學(xué)建議]：請同學(xué)們認(rèn)真閱讀相關(guān)法條 [教學(xué)方法]：講授法、分析法、案例實(shí)踐法 [教學(xué)內(nèi)容與過程]：

　　引例：李甲14歲,某中學(xué)初二學(xué)生。一天,在放學(xué)回家的路上,李甲看到某商場正在進(jìn)行有獎銷售,獎券為20元一張,最高獎金額為5000元,他便買了一瓶價值20元的洗發(fā)水,領(lǐng)到一張獎券。幾天后,抽獎結(jié)果公布,李甲所持獎券中了最高獎,李甲非常高興,急忙把中獎的消息告訴了母親王乙,母子二人馬上去商場兌了獎,王乙把這５０００元錢放到家中的柜里。 李甲一直想要臺電腦,媽媽王乙總說沒錢,李甲見現(xiàn)在有錢了,就又提出要買臺電腦,王乙說:“我和你都不懂,等你爸出差回來再買吧”,李甲以為媽媽又在騙他,就說:“反正是我的錢,我愿意買什么就買什么”,王乙說:“你一個小孩子,怎么能得這么些錢呢,這錢就是爸爸媽媽的,應(yīng)該由爸爸媽媽來支配”,李甲暗自生氣,趁媽媽不注意,悄悄拿了5000元錢到商場買了臺電腦。見兒子抱回一臺電腦,王乙急了,立刻拉著李甲來到商場,說李甲買電腦沒有征得父母同意,要求退貨。售貨員說只有電腦質(zhì)量不合格才予退貨,現(xiàn)在電腦質(zhì)量沒問題,無法退貨。

　　問題：

1.本案獎金究竟應(yīng)歸誰所有? 2.李甲購買電腦的行為有法律效力嗎?他父母能否要求退貨?

　　第一節(jié)

　　自然人的能力

一、自然人的民事權(quán)利能力

　　自然人是基于出生而取得民事主體資格的人。其外延包括本國公民、外國公民和無國籍人。自然人與公民不同，公民僅指具有一國國籍的人?！睹穹ㄍ▌t》使用“公民(自然人)”；《合同法》則徑直接采用“自然人”概念。

1、自然人民事權(quán)利能力的概念

 自然人的民事權(quán)利能力，是指法律賦予自然人得享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。它是自然人參加民事法律關(guān)系，取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的法律依據(jù)，也是自然人享有民事主體資格的標(biāo)志。

　　自然人的民事權(quán)利能力與其享有的民事權(quán)利，是兩個有內(nèi)在聯(lián)系，但又意義不同的法學(xué)概念 。其主要區(qū)別是：(1)民事權(quán)利能力是一種資格，是自然人取得民事權(quán)利的前提，它對自然人實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利來說，還是一種可能性。民事權(quán)利是民事法律關(guān)系的要素，它是自然人在具體的民事法律關(guān)系中實(shí)際取得的，是自然人民事權(quán)利能力得以實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。(2)民事權(quán)利能力

　　10 不僅指享有民事權(quán)利的資格，而且還指承擔(dān)民事義務(wù)的能力，它既可以稱為權(quán)利能力，也可稱為義務(wù)能力。民事權(quán)利和民事義務(wù)則是兩個不同的概念，它們在具體的民事法律關(guān)系中，互相獨(dú)立或相互對等，并且互相是不可代替的。(3)民事權(quán)利能力是法律賦予的，它的內(nèi)容和范圍是直接由統(tǒng)治階級的意志確定的。民事權(quán)利則是在具體的民事法律關(guān)系中產(chǎn)生的，因此一般說來，它的內(nèi)容和范圍直接取決于民事主體的意志。(4)民事權(quán)利能力與自然人的人身是不可分割的。根據(jù)《民法通則》第9條的規(guī)定，自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力。自然人的民事權(quán)利能力非依法律規(guī)定不能受限制或被剝奪，而且自然人自己也不能放棄或轉(zhuǎn)讓。自然人的民事權(quán)利則是可以依法放棄和轉(zhuǎn)讓的。

2、自然人民事權(quán)利能力的特征

　　自然人的民事權(quán)利能力具有以下特征：

（1） 平等性

　　由于民事權(quán)利能力是自然人從事民事活動的前提條件，而從事民事活動又是自然人生存發(fā)展的基本前提，所以，民事權(quán)利能力就是自然人的生存資格。現(xiàn)代文明社會以保存人的生存資格為第一要義，普遍地、無區(qū)別地賦予所有自然人以民事權(quán)利能力是法律的一項(xiàng)不可動搖的基本原則。我國民法上，自然人都平等地?fù)碛忻袷轮黧w資格，都平等地享有法律上所規(guī)定的民事權(quán)利能力，不受民族、種族、性別、年齡、職業(yè)、職務(wù)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況的限制。除非法律有特別規(guī)定，任何自然人的民事權(quán)利能力不受限制和剝奪。民事權(quán)利能力的平等，是機(jī)會的平等，它賦予了自然人同樣的參與民事活動的機(jī)會，并不謀求結(jié)果的平等。

（2）不可轉(zhuǎn)讓性

　　民事權(quán)利能力是自然人生存和發(fā)展的必要條件，轉(zhuǎn)讓民事權(quán)利能力，無異于拋棄自己的生存權(quán)。因此，民事權(quán)利能力是不可轉(zhuǎn)讓的，當(dāng)事人自愿轉(zhuǎn)讓、拋棄的，法律不承認(rèn)其效力。

3、自然人民事權(quán)利能力的開始

《民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有 民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。”

　　就如何確定自然人的出生時間，在民法學(xué)界主要有三種學(xué)說，即一部露出說、全部露出說、獨(dú)立呼吸說。近代各國民法多采用全部露出說。在我國，出生后有呼吸的嬰兒，即使是隨即死亡，根據(jù)戶口制度也要進(jìn)行 出生登記和死亡登記?？梢姡覈鴮?shí)際上是采用獨(dú)立呼吸說，即每一個出生嬰兒，從其第一次呼吸開始，就成為自然人，享有民事權(quán)利能力。

　　對未出生胎兒的法律地位的確認(rèn)，有三種立法主義：一為總括保護(hù)主義，即只要其出生時尚生存，胎兒就和已出生嬰兒一樣具有民事權(quán)利能力。此為羅馬法上所確立的一項(xiàng)原則，《瑞士民法典》也作了同樣的規(guī)定。二為個別保護(hù)主義，即胎兒原則上無民事權(quán)利能力，但在若 干例外情形下則視為有民事權(quán)利能力。法、德、日等國民法采此主義。如《日本民法典》第 72 1條規(guī)定：“胎兒，就損害賠償權(quán)，視為已出生?！睆亩姓J(rèn)了胎兒基于不法行為的損害賠 償請求權(quán)。該法典還在第886條和第965條承認(rèn)了胎兒的繼承權(quán)和受遺贈權(quán)。三為絕對主義， 即絕對貫徹胎兒不具有民事權(quán)利能力的原則。我國《民法通則》采此立法主義。在《民法通則》上，胎兒是沒有民事權(quán)利能力的，但為了照顧他們出生后的利益，我國《繼承法》第28 條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”這就是說，胎兒出生后，如果是活嬰，即享有繼承權(quán)，能夠繼承為其保留的繼承份額；如果是死體，為其保留的繼承份額，應(yīng)由被繼承人的法定繼承人分割。這種規(guī)定，由于沒有承認(rèn)胎兒的損害賠償請求權(quán)等，因此對于胎兒的保護(hù)很不充分，我國未來立法 應(yīng)采總括保護(hù)主義，以求周到地保護(hù)胎兒的利益。另外，由于遺傳工程學(xué)的發(fā)展，“試管嬰兒” 等新情況的出現(xiàn)，如何保護(hù)這些特殊嬰兒的利益，還是法學(xué)研究和各國立法尚待解決的課題。自然人的民事權(quán)利能力始于出生，因此一般來說，民事權(quán)利能力與自然人的年齡無關(guān)。但在某些情況下，法律規(guī)定自然人的某些權(quán)利必須達(dá)到一定年齡才能產(chǎn)生。例如自然人結(jié)婚的權(quán)利能力、勞動的權(quán)利能力，就必須達(dá)到法定的年齡才能享有。這些權(quán)利能力也稱特別的民事權(quán)利能力。

　　11

4、自然人民事權(quán)利能力的終止

　　自然人的民事權(quán)利能力終于死亡。民法上講的死亡，包括生理死亡和宣告死亡。在古代法上還承認(rèn)有所謂法律上的死亡，即自然人在生存期間被依法強(qiáng)行剝奪其權(quán)利能力，現(xiàn)代民法認(rèn)為民事權(quán)利能力不可剝奪，因而沒有法律上的死亡制度。導(dǎo)致民事權(quán)利能力終止的，僅限于生理死亡。

　　生理死亡也稱自然死亡，它是指自然人的生命的終結(jié)。如何認(rèn)定生理死亡時間，歷來也有種 種學(xué)說，如脈搏停止說、心臟搏動停止說、呼吸停止說，等等。隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展，移植器官的手術(shù)的成功和完善，各國又普遍提出腦死亡的學(xué)說。可見，死亡的時間的確決定于醫(yī)學(xué)技術(shù)水平，應(yīng)當(dāng)以醫(yī)學(xué)上確定的死亡時間為準(zhǔn)。在我國，一般是以呼吸和心跳均 告停止為自然人生理死亡的時間。

　　對于自然人的生理死亡時間有爭議的，存在死亡時間的證明問題，此問題為事實(shí)問題。如果自然人是在醫(yī)院死亡的，應(yīng)以死亡證上記載的死亡時間為準(zhǔn)；沒有死亡證明的，以戶籍 簿上登記的死亡時間為準(zhǔn)。如果互有繼承權(quán)的幾個人在同一事件中死亡，又不能確定死亡先后時間的，應(yīng)推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩分不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩分相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。

　　自然人的死亡關(guān)系到民事主體是否存在、原權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否變更以及繼承的法律關(guān) 系是否發(fā)生等重要問題。因此，正確認(rèn)定自然人死亡時間具有重要意義。

二、自然人的民事行為能力

1、自然人民事行為能力的概念

　　自然人的民事行為能力，是指自然人能夠以自己的行為獨(dú)立參加民事法律關(guān)系， 行使民事權(quán)利和設(shè)定民事義務(wù)的資格。

　　自然人要有民事行為能力，就必須有正確識別事物、判斷事物的能力，即有意思能力。意思能力是自然人具有行為能力的基礎(chǔ)。自然人具有意思能力，一方面要達(dá)到一定的年齡，具備一定 的社會活動經(jīng)驗(yàn)；另一方面還要有正常的精神狀態(tài)，能夠理智地進(jìn)行民事活動。自然人的民事行為能力和民事權(quán)利能力都是由法律規(guī)定的，非依法律不得限制和剝奪。但兩者是有區(qū)別的。第一，民事權(quán)利能力是每一自然人都具備的能享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。 民事行為能力則并非每個自然人都能夠具備。第二，民事權(quán)利能力始于出生，止于死亡。民事行為 能力則以意思能力的存在為前提，有意思能力即有行為能力，無意思能力則無行為能力。雖 然民事行為能力與民事權(quán)利能力是兩個不同的法律概念，但兩者又是密切相關(guān)的。自然 人具有民事權(quán)利能力，是具有民事行為能力的前提。

2、自然人民事行為能力的劃分

《民法通則》根據(jù)我國自然人的具體情況，按照年齡階段的不同和理智是否正常，將自然人 的民事行為能力劃分為：完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力三種。 (1)完全民事行為能力

　　完全民事行為能力，是指能夠通過自己的獨(dú)立行為參加民事法律關(guān)系，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。 在一般情況下，自然人達(dá)到成年的時候，不僅能夠有意識地實(shí)施民事行為，而且能夠理 智地判斷和理解法律規(guī)范和社會共同生活規(guī)則，能夠估計(jì)到實(shí)施某種行為可能發(fā)生的后果及 對自己的影響。因此，已達(dá)成年的自然人，被認(rèn)為是具有完全民事行為能力的人。各個國家和地區(qū)關(guān)于成年的年齡規(guī)定不一，我國《民法通則》第11條第1款規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動，是完全民事行為能力人?！薄睹穹ㄍ▌t》第11條第2款規(guī)定：“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。” (2)限制民事行為能力

　　限制民事行為能力，是指自然人享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格受到一定的限制。

　　限制民事行為能力人所實(shí)施的民事行為，并非無效，其中與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事行為以及其純獲利益的行為為有效行為，其余民事行為則只有在征得其法定代理人同意或經(jīng)其法定代理人追認(rèn)時，方為有效。我國《民法通則》第12條第1款規(guī)定：“十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動； 其他民事活動由他

　　12 的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意?！豹ァ睹穹ㄍ▌t》第13條第2款規(guī)定：“不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理 ，或者征得他的法定代理人的同意。”

(3)無民事行為能力

　　無民事行為能力，是指自然人不具有以自己的行為參與民事法律關(guān)系取得民事權(quán)利和承擔(dān)民 事義務(wù)的資格?！睹穹ㄍ▌t》第12條第2款規(guī)定：“不滿十周歲的未成年人是無民事行為能 力人，由他的法定代理人代理民事活動。”第13條第1款規(guī)定：“不能辨認(rèn)自己行為的精神 病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動?！?/p>

4、自然人無民事行為能力和限制民事行為能力的宣告

　　我國立法對精神病人的無民事行為能力和限制民事行為能力采取宣告制度。《民法通則》第 19條規(guī)定：“精神病人的利害關(guān)系人，可以向人民法院申請宣告精神病人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人?！毙孀匀蝗藶闊o民事行為能力人或者限制民事行為能力人，必須具備以下要件：(1)被宣告人須為精神病人(包括癡呆人)。(2)須經(jīng)利害關(guān)系人申請。 沒有利害關(guān)系人申請，人民法院不得主動進(jìn)行宣告。這里所說的利害關(guān)系人，主要是指精神病人的配偶、父母、成年子女以及其他親屬等。(3)須經(jīng)人民法院宣告。

　　自然人被宣告為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，其行為能力只是處于一時的中止或受限制的狀態(tài)，所以，當(dāng)他們智力障礙排除，具有辨認(rèn)事物的能力時，可以根據(jù)其健康恢復(fù)的狀況，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，由人民法院宣告其為限制民事行為能力人或完全民 事行為能力人。

5、無民事行為能力或限制民事行為能力的未成年人得單獨(dú)實(shí)施的行為

　　民法設(shè)立民事行為能力制度，目的有二：一是保護(hù)意思能力薄弱、社會經(jīng)驗(yàn)欠缺的人； 二是維護(hù)交易秩序。其中保護(hù)意思能力薄弱、社會經(jīng)驗(yàn)欠缺的人，就包括對于無民事行為能 力或限制民事行為能力的未成年人的保護(hù)，要求其所實(shí)施的民事行為應(yīng)征得其法定代理人的同意，避免其由于意思能力不足或欠缺社會經(jīng)驗(yàn)而遭受不利益。如果未成年人所實(shí)施的行為對其財(cái)產(chǎn)并無不利益，仍不允許其獨(dú)立實(shí)施，一方面會給未成年人的正常生活帶來不便 ，另一方面也有礙交易秩序的維護(hù)。因此，民事立法上應(yīng)在以下情形設(shè)置例外，允許未成年人單獨(dú)實(shí)施民事行為：(1)使未成年人純獲利益，或被免除義務(wù)的行為；(2)未成年人自由財(cái)產(chǎn)，如學(xué)費(fèi)的處分行為；(3)被許可營業(yè)的未成年人的營業(yè)行為；(4)締結(jié)勞動合同和請 求勞動報(bào)酬；(5)日常生活中的定型化行為等。

5、自然人民事行為能力的終止

　　自然人民事行為能力的終止，是指其民事行為能力的消滅。自然人具有民事行為能力，須以 民事權(quán)利能力和意思能力為前提和條件。自然人失去權(quán)利能力，自然也喪失意思能力，其民 事行為能力隨之終止。自然人自生理死亡時起，權(quán)利能力和行為能力同時歸于消滅。自然人 在一定時間喪失意思能力，只能認(rèn)為其民事行為能力中止。 第二節(jié) 監(jiān)護(hù)

一、監(jiān)護(hù)的概念和沿革

　　監(jiān)護(hù)是指對未成年人和精神病人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的一種民事法律制度。履行監(jiān)督和保護(hù)職責(zé)的人，稱為監(jiān)護(hù)人；被監(jiān)督、保護(hù)的人，稱為被監(jiān)護(hù)人。 早在羅馬法上，即有所謂的監(jiān)護(hù)和保佐制度。監(jiān)護(hù)和保佐制度均是對自權(quán)人而設(shè)，監(jiān)護(hù)和保佐到了共和國末年，已經(jīng)成為一種社會公益性質(zhì)的職務(wù)，不再完全是私人的事情，而受公法保護(hù)。監(jiān)護(hù)人和保佐人無正當(dāng)理由也不能隨意辭職。最初，監(jiān)護(hù)的主要作用在于補(bǔ)充受監(jiān)護(hù)人的能力，保佐則是代理被保佐人管理財(cái)產(chǎn)。這種區(qū)別到帝政后期便逐漸消失。現(xiàn)代各 個國家和地區(qū)的民法，多設(shè)有監(jiān)護(hù)制度，且依據(jù)監(jiān)護(hù)對象的不同，把監(jiān)護(hù)分為未成年人監(jiān)護(hù)及精神病人監(jiān)護(hù)兩種。

三、監(jiān)護(hù)制度的性質(zhì)

　　對于監(jiān)護(hù)制度性質(zhì)的討論，意在明確監(jiān)護(hù)人的法律地位。關(guān)于監(jiān)護(hù)制度的性質(zhì)，歷來有不同認(rèn)識，主要有以下三種觀點(diǎn)：一為權(quán)利說，該說認(rèn)為監(jiān)護(hù)是一種身份權(quán)；二為義務(wù)說，該說認(rèn)為監(jiān)護(hù)制度并未賦予監(jiān)護(hù)人任何利益，而只是課以沉重的負(fù)擔(dān)，因此就事實(shí)而言，監(jiān)護(hù)是法律課加給監(jiān)護(hù)人的片面義務(wù)；三為職責(zé)說，該說認(rèn) 為監(jiān)護(hù)制度純粹為保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，決不允許監(jiān)護(hù)人借

　　13 監(jiān)護(hù)以謀取自身利益。我國《民法通則》第18條明文規(guī)定監(jiān)護(hù)為職責(zé)，因此監(jiān)護(hù)的本質(zhì)為一種職責(zé)。我們認(rèn)為，監(jiān)護(hù)制度中 ，監(jiān)護(hù)人所擁有的系屬一項(xiàng)權(quán)力。理由在于：第一，監(jiān)護(hù)制度的設(shè)置目的，在現(xiàn)代社會，不僅關(guān)乎被監(jiān)護(hù)人的私人利益，也不僅限于保護(hù)特定家庭的私益，監(jiān)護(hù)制度，尤其是監(jiān)護(hù)制度中的未成年人監(jiān)護(hù)更關(guān)乎一個國家和民族的未來，因?yàn)椤皟和癁槊褡鍖砻}之所系，心神喪失或精神耗弱不能處理事務(wù)者，亦為社會之損失”。由此可見，監(jiān)護(hù)制度本身已非以維護(hù)私益為目的的民事權(quán)利或民事義務(wù)所能解說，這也是監(jiān)護(hù)制度歷來在立法上備受重視，并常設(shè)有指定監(jiān)護(hù)制度等類似的公法干預(yù)的原因。第二，監(jiān)護(hù)制度中，監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，系為他人提供服務(wù)，而非為自己謀求利益，這與權(quán)力的本意是相通的。羅馬法上，監(jiān)護(hù)和保佐成了一種社會公益性質(zhì)的職務(wù)，監(jiān)護(hù)人和保佐人無正當(dāng)理由不能隨意辭職，也是依據(jù)同樣的考慮。

三、監(jiān)護(hù)人的設(shè)定

　　根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，我國監(jiān)護(hù)人的設(shè)定方式有兩種：

(一)未成年人監(jiān)護(hù)人的設(shè)定

　　未成年人監(jiān)護(hù)人的設(shè)定包括法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)。

　　所謂法定監(jiān)護(hù)指監(jiān)護(hù)人是由法律直接規(guī)定而設(shè)置的監(jiān)護(hù)。根據(jù)《民法通則》第16條的規(guī)定， 未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的， 應(yīng)由下列有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：(1)祖父母、外祖父母；(2)兄、姐；(3)與未成年人關(guān)系密切的、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，又經(jīng)未成年人父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的其他親屬和朋友。沒有以上監(jiān)護(hù)人的，由未成年人父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

　　所謂指定監(jiān)護(hù)指沒有法定監(jiān)護(hù)人，或者對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，監(jiān)護(hù)人由有關(guān)部門或人民法院指定而設(shè)置的監(jiān)護(hù)。根據(jù)《民法通則》第16條的規(guī)定，對擔(dān)任未成年人的監(jiān)護(hù)人有爭議的，由未成年人父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。

　　在其他國家和地區(qū)的立法上，未成年人監(jiān)護(hù)人的設(shè)定，尚有委托監(jiān)護(hù)及遺囑監(jiān)護(hù)，即未成年人的父母在不能履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時或死亡前，可為子女選定委托監(jiān)護(hù)人或遺囑監(jiān)護(hù)人。我國現(xiàn)行立法對此沒有規(guī)定，尚待完善、補(bǔ)充。

（二） 精神病人監(jiān)護(hù)人的設(shè)定

　　精神病人監(jiān)護(hù)人的設(shè)定也包括法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)。

　　根據(jù)《民法通則》第17條的規(guī)定，無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，應(yīng)由下列人員擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：(1)配偶；(2)父母；(3)成年子女；(4)其他近親屬；(5)與精神病人 關(guān)系密切、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，又經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村 民委員會同意的其他親屬和朋友。沒有以上監(jiān)護(hù)人的，應(yīng)由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

　　根據(jù)《民法通則》第17條的規(guī)定，對擔(dān)任精神病人的監(jiān)護(hù)人有爭議的，由精神病人的所 在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服的，可向人民法 院提起訴訟，由人民法院依法裁決。

　　法律對于近親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，設(shè)有一定順序。對于未成年人，其祖父母、外祖父母為第一順序，兄姐為第二順序，關(guān)系密切的其他親屬、朋友為第三順序。對于精神病人，其配偶為第一順序，父母為第二順序，成年子女為第三順序，其他近親屬為第四順序，關(guān)系密切 的其他親屬、朋友為第五 順序。前一順序有監(jiān)護(hù)資格的人無監(jiān)護(hù)能力或者對被監(jiān)護(hù)人明顯不利的，人民法院可以根據(jù) 對被監(jiān)護(hù)人有利的原則，從后一順序有監(jiān)護(hù)資格的人中擇優(yōu)確定。被監(jiān)護(hù)人有識別能力的， 應(yīng)視情況征求被監(jiān)護(hù)人的意見。監(jiān)護(hù)人可以是一人，也可以是同一順序的數(shù)人。

四、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)

《民法通則》第18條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他 合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”。可見，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)主要 有以下幾項(xiàng)：

　　14 (一) 保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益

　　監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)保護(hù)被監(jiān)護(hù)人人身方面的合法權(quán)益，主要包括被監(jiān)護(hù)人的生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等。 監(jiān)護(hù)人為了被監(jiān)護(hù)人的利益，可以合理利用 或處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。當(dāng)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益受到非法侵害時，監(jiān)護(hù)人 作為法定代理人有權(quán)代理被監(jiān)護(hù)人請求人民法院給予保護(hù)，代為參加民事訴訟活動。

(二) 擔(dān)任被監(jiān)護(hù)人的法定代理人

《民法通則》第14條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定 代理人。”被監(jiān)護(hù)人可以進(jìn)行與他的年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動，其他民 事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

(三) 教育和照顧被監(jiān)護(hù)人

　　監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)教育被監(jiān)護(hù)的未成年人，使他們在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展。我國《義務(wù)教育法》第11條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護(hù)人必須使適齡的子女或者被監(jiān)護(hù)人按時入學(xué)，接受規(guī)定年限的義務(wù)教育”。監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)關(guān)心照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，使他們健康成長或維持 正常生活，不得虐待和遺棄。

　　監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格。如果因監(jiān)護(hù)人管教不嚴(yán)，致使被監(jiān)護(hù)人實(shí)施不法行為造成他人損失的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)職責(zé)的，可以適當(dāng)減輕其民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人在承擔(dān)賠償責(zé)任時，應(yīng)首先從被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，不足部分由監(jiān)護(hù)人以自己的財(cái)產(chǎn)適當(dāng)承擔(dān)。監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負(fù)連帶責(zé)任。在幼兒園、學(xué)校學(xué)習(xí)、生活的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成傷害的，幼兒園、學(xué)校、精神病院有過錯的，應(yīng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任。

五、監(jiān)護(hù)的終止

　　監(jiān)護(hù)終止得基于以下原因：

1.對于未成年人的監(jiān)護(hù)，自被監(jiān)護(hù)人成年之日起，監(jiān)護(hù)關(guān)系自然終止。

2.對于精神病人的監(jiān)護(hù)，只有當(dāng)精神病人痊愈，由人民法院作出撤銷其監(jiān)護(hù)的裁決時，監(jiān)護(hù) 關(guān)系才能終止。

3.監(jiān)護(hù)人不宜繼續(xù)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者 有關(guān)單位的申請，經(jīng)查明事實(shí)，撤銷監(jiān)護(hù)人資格，監(jiān)護(hù)關(guān)系終止。

4.監(jiān)護(hù)人或被監(jiān)護(hù)人一方死亡或者監(jiān)護(hù)人成為無民事行為能力人或限制民事行為能力人。 5.監(jiān)護(hù)人行使辭職權(quán)。在下列情況下，監(jiān)護(hù)人應(yīng)有辭職權(quán)：(1)年滿70周歲；(2)病重，長期臥床；(3)正在服兵役；(4)長期在監(jiān)護(hù)人居所地之外的地方工作等。 第三節(jié)

　　自然人的戶籍和住所

一、自然人的戶籍

　　戶籍是以戶為單位記載自然人的姓名、出生、住所、結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、失蹤和死亡等事項(xiàng)的法律文件。戶籍制度是國家通過戶口登記和管理，確認(rèn)自然人身份，保護(hù)自然人權(quán)利，維護(hù)社會秩序的一項(xiàng)法律制度。在我國，戶籍是證明自然人民事身份的重要文件，它對于確定自然人何時開始和終止民事權(quán)利能力和民事行為能力，明確自然人的家庭狀況和財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系，確定自然人的姓名權(quán)等，都有重要的法律意義。

　　為進(jìn)一步維護(hù)社會秩序，便于自然人參加各種社會活動，我國自1984年起開始實(shí)行居民身份證制度。1985年9月第六屆全國人大常委會第十二次會議通過的《中華人民共和國居民身份證條例》規(guī)定，居住在中華人民共和國境內(nèi)的年滿16周歲的中國自然人應(yīng)當(dāng)依照條例的規(guī)定，申請領(lǐng)取居民身份證。居民身份證登記項(xiàng)目包括姓名、性別、民族、出生日期、住址等，居民身份證是證明自然人個人身份的法律憑證。

二、住所

　　15 住所在法律上具有重要意義，是自然人發(fā)生法律關(guān)系的中心地域?！睹穹ㄍ▌t》第15條規(guī)定 ：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所?！弊匀蝗穗x開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治病的除外。 自然人由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。確定自然人的住所，對于決定國籍、案件管轄、司法文書送達(dá)地點(diǎn)、債務(wù)履行地、國際私法上準(zhǔn)據(jù)法的適用、宣告失蹤和宣告死亡地等，都有重要的法律意義。 第四節(jié) 宣告失蹤和宣告死亡

一、宣告失蹤

(一)宣告失蹤的概念和條件

　　宣告失蹤是指自然人離開自己的住所，下落不明達(dá)到法定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請，由人民 法院宣告其為失蹤人的法律制度。它是人民法院在法律上以推定方式確認(rèn)自然人失蹤的事實(shí) ，結(jié)束失蹤人財(cái)產(chǎn)無人管理、所負(fù)擔(dān)的義務(wù)得不到履行的不正常狀態(tài)，從而維護(hù)自然人的合 法權(quán)益和社會經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定的重要制度。

　　在我國，宣告自然人失蹤須具備以下條件：

1.須有自然人下落不明滿2年的事實(shí)。所謂下落不明，是指自然人離開住所無任何消息。自然人只有持續(xù)下落不明滿2年的，有關(guān)利害關(guān)系人才能向人民法院申請宣告他為失蹤 人。下落不明的時間應(yīng)從最后獲得該自然人消息之日起計(jì)算。戰(zhàn)爭期間下落不明的時間應(yīng)從戰(zhàn)爭 結(jié)束之日起計(jì)算。

2.須由利害關(guān)系人向人民法院提出申請。這里所說利害關(guān)系人，包括被申請宣告失蹤的人的 配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請人 有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人，如自然人的債權(quán)人和債務(wù)人。這些利害關(guān)系人應(yīng)具有完全民事行 為能力。宣告失蹤須有利害關(guān)系人提出申請，人民法院才能進(jìn)行宣告，沒有利害關(guān)系人申請 ，人民法院不能主動宣告某自然人為失蹤人。

3.須由人民法院依照法定程序宣告。宣告失蹤只能由人民法院作出判決，其他任何機(jī)關(guān)和個人無權(quán)作出宣告失蹤的決定，人民法院接到宣告失蹤的申請后，應(yīng)對下落不明的自然人發(fā)出公告，公告期為3個月。公告期屆滿，不能確定被申請人尚生存的，應(yīng)作出宣告失蹤的判決。 (二)宣告失蹤的法律后果

　　自然人被宣告失蹤后，其民事主體資格仍然存在，因而不發(fā)生繼承，也不改變與其人身有關(guān)的民事法律關(guān)系。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，宣告失蹤所產(chǎn)生的法律后果主要是為失蹤人設(shè)立財(cái)產(chǎn)代管人。

　　失蹤人的財(cái)產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭 議的、沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的，人民法院應(yīng)從有利于保護(hù)失蹤人及其利害關(guān)系人的合法權(quán)益、有利于財(cái)產(chǎn)的管理出發(fā)，為失蹤人指定財(cái)產(chǎn)代管人。無民事行為 能力人、限制民事行為能力人失蹤的，監(jiān)護(hù)人即為財(cái)產(chǎn)代管人。失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人，有權(quán)從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付失蹤人所欠稅款及應(yīng)付的其他費(fèi)用，包括支付失蹤人應(yīng)付的贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)，以及履行失蹤人被宣告失蹤前簽訂的合同及其他義務(wù)等。代管人追索失蹤人的債權(quán)所取得財(cái)產(chǎn)，應(yīng)為失蹤人所有，由代管人管理。代管人為失蹤人清償債務(wù)應(yīng)以失蹤人的全部財(cái)產(chǎn)為限，代管人管理失蹤人財(cái)產(chǎn)所支出的費(fèi)用，可以從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付。失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人拒絕支付失蹤人所欠稅款、債務(wù)和其他費(fèi)用，債權(quán)人提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)將代管人列為被告。失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人向失蹤人的債務(wù)人要求償還債務(wù)的，可以作為原告提起訴訟。

　　代管人管理失蹤人的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)，不得侵害失蹤人的合法權(quán)益， 否則應(yīng)以他自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)賠償責(zé)任。失蹤人的其他利害關(guān)系人還可以同時申請變更財(cái)產(chǎn)代 管人。 (三)失蹤宣告的撤銷

《民法通則》第22條規(guī)定：“被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的失蹤宣告。”失蹤宣告一經(jīng)撤銷，代管人的代管權(quán)隨之終止，他就應(yīng)當(dāng)將其代管的財(cái)產(chǎn)及其收益交還給被宣告撤銷失蹤的人，并將代管理期間對其財(cái)產(chǎn)管理和處

　　16 置的詳細(xì)情況告知該人。

二、宣告死亡

(一)宣告死亡的概念和條件

　　宣告死亡是指自然人離開自己的住所，下落不明達(dá)到法定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請，由人民法院宣告其死亡的法律制度。它是人民法院以判決的方式推定自然人死亡。法律上設(shè)立宣告死亡制度，對結(jié)束下落不明的自然人與他人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的不穩(wěn)定狀況，穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)生活是有重要意義的。

　　在我國，宣告自然人死亡須具備以下條件：

1.自然人下落不明須達(dá)到法定的期間。一般情況下，自然人離開住所下落不明滿4年的；或因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿2年的，利害關(guān)系人可以申請宣告他死亡。戰(zhàn)爭期間下落不明的，申請宣告死亡的失蹤期間適用4年的規(guī)定。

2.須有利害關(guān)系人的申請。申請宣告死亡的利害關(guān)系人包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人，如債權(quán)人、債務(wù)人、人 壽保險(xiǎn)合同的受益人。只有利害關(guān)系人提出宣告死亡的申請，人民法院才能依法作出死亡宣告。宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序，所以被申請宣告死亡的自然人，既可以是被宣告失蹤的人，也可以是未經(jīng)宣告失蹤的人。

3.須由人民法院進(jìn)行宣告。宣告死亡的案件只能由人民法院審理，其他任何單位和個人都無權(quán)宣告自然人死亡。人民法院受理宣告死亡的案件后，須發(fā)出尋找失蹤人的公告。普通失蹤的公告期間為1年，因意外事故失蹤的公告期為3個月。公告期間屆滿仍不能確定失蹤人尚生存的，人民法院才能依法對其作出死亡宣告。人民法院發(fā)出尋找失蹤人的公告的期間，不包括在被宣告死亡的自然人下落不明所須達(dá)到的法定期間之內(nèi)。在我國，人民法院宣告判決中確定的失蹤人的死亡日期，視為失蹤人死亡的日期，判決中沒有確定其死亡日期的，則以判決生效的日期為失蹤人死亡的日期。 (二)申請宣告死亡的利害關(guān)系人的順序

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》認(rèn)為 ，申請宣告死亡的利害關(guān)系人是有順序的，其順序?yàn)椋?1)配偶；(2)父母、子女；(3)兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；(4)其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。但申請撤銷死亡宣告則不受上述順序限制。

　　就這一規(guī)定，學(xué)界有不同意見。有學(xué)者認(rèn)為，宣告死亡制度雖與宣告失蹤制度頗為類似，但二者的立法目的截然不同。失蹤宣告制度的規(guī)范目的在于保護(hù)失蹤人利益免受損害，于失蹤達(dá)到法定期間時依法宣告其為失蹤人，并為其指定財(cái)產(chǎn)代管人，由財(cái)產(chǎn)代管人保護(hù)失蹤人利益。死亡宣告制度的立法目的在于保護(hù)被宣告人利害關(guān)系人的利益，而利害關(guān)系人在地位上一律平等，不應(yīng)有先后之分。因此，在申請死亡宣告上不應(yīng)有順序限制，以免前一順序的利 害關(guān)系人基于感情或其他不正當(dāng)目的不提出申請，致使其他利害關(guān)系人的合法利益遭受損 。

　　我們認(rèn)為，這一見解確有道理。但同時應(yīng)指出的是，一概沒有順序限制，也難謂妥當(dāng)。宣告 失蹤與宣告死亡制度的最大區(qū)別，在于宣告失蹤制度僅僅帶來了失蹤人財(cái)產(chǎn)管理關(guān)系上的變化，而宣告死亡制度則不僅帶來了財(cái)產(chǎn)關(guān)系的變化，更使特定利害關(guān)系人的人身關(guān)系發(fā)生了變化。前列得以申請宣告死亡的利害關(guān)系人中，因被申請人的死亡宣告引起人身關(guān)系變化的，主要是被申請人的配偶。根據(jù)最高法院的司法解釋，被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消亡。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。以這些規(guī)定為前提，不賦予被申請人的配偶以優(yōu)先序位，就意味著可以由其他人決定被申請人與其配偶之間的夫妻關(guān)系的存續(xù)，這是明顯不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ虼?，配偶?yīng)有優(yōu)先序位。至于配偶出于不正當(dāng)目的不申請宣告死亡的，構(gòu)成優(yōu)先序位的濫用，可由其他利害關(guān)系人在舉證證明這一情形的前提下，請求人民法院剝奪其優(yōu)先序位。至于配偶之外的其他人，可以不規(guī)定先后順序。

（三）宣告死亡的法律后果

　　被宣告死亡的自然人與他人之間現(xiàn)存的各種民事法律關(guān)系，在法律沒有特別規(guī)定時如著作人身

　　17 權(quán)法律關(guān)系此時并不歸于消滅。從這個意義上講，自然人被宣告死亡會產(chǎn)生與生理死亡同樣的法律后果。這主要包括被宣告死亡的自然人與其配偶之間婚姻關(guān)系消滅；他的繼承人因此可以繼承其遺產(chǎn)；受遺贈人可以取得遺贈等。

　　宣告死亡只是依法對失蹤人死亡的推定，事實(shí)上該失蹤人的生命不一定終結(jié)。某自然人 在甲地被宣告死亡，但他仍在乙地生存時，就應(yīng)承認(rèn)其享有民事權(quán)利能力。因此，依據(jù)我國 《民法通則》第24條第2款規(guī)定，有民事行為能力人在被宣告死亡期間，仍然能夠獨(dú)立參加各種 民事活動，其實(shí)施的民事行為仍然可以是有效的。

（四）死亡宣告的撤銷

　　失蹤人被宣告死亡只是法律上的推定死亡。當(dāng)被宣告死亡的人重新出現(xiàn)，或者有人確知他沒 有死亡時，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的死亡宣告。

　　被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財(cái)產(chǎn)。依照繼承法取得他的財(cái)產(chǎn)的自然人或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物；原物不存在的，給予適當(dāng)補(bǔ)償。撤銷死亡宣告后，如果被撤銷死亡宣告人的配偶已與他人再婚的，新的婚姻關(guān)系受到法律保護(hù)；其配偶沒有再婚的，原婚姻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起恢復(fù)。被撤銷死亡宣告人有子女的，父母子女的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)，但子女已被他人依法收養(yǎng)的，其收養(yǎng)關(guān)系不得單方解除。

　　引例分析：把握本案的關(guān)鍵是要弄清自然人的民事權(quán)利能力和民事行為能力這兩個概念。 自然人的民事權(quán)利能力是法律賦予自然人享有民事權(quán)利,承擔(dān)民事義務(wù)的資格?！睹穹ㄍ▌t》第9條規(guī)定:“公民從出生時起到死亡時止,具有民事權(quán)利能力,依法享有民事權(quán)利,承擔(dān)民事義務(wù)。民事行為能力是指公民能夠通過自己的行為獨(dú)立行使權(quán)利,履行義務(wù)的能力。公民要獨(dú)立進(jìn)行民事活動,不僅要有民事權(quán)利能力,還要有民事行為能力。 《民法通則》第12條第1款規(guī)定10周歲以上的未成年人是限制行為能力人,李甲14歲,所以李甲是限制行為能力人,無民事行為能力人或限制民事行為能力人雖然不能或不完全能以自己的行為承擔(dān)民事義務(wù),取得民事權(quán)利,但他們進(jìn)行的純粹取得民事權(quán)利、不損害他人的行為是有效的。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第6條規(guī)定：無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈予、報(bào)酬,他人不得以行為人無民事行為能力,限制民事行為能力為由,主張以上可代為管理。 李甲購買電腦的行為是沒有法律效力的?！睹穹ㄍ▌t》第12條第1款規(guī)定：10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；其他活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。同時《＜民法通則＞若干意見＝第3條規(guī)定：“10周歲以上的未成年人進(jìn)行的民事活動是否與其年齡、狀況相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力能否理解其行為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果，以及行為標(biāo)的數(shù)額等方面認(rèn)定?！庇?000元買一臺電腦，這個標(biāo)的是很大的；而且李甲是在生氣的情況下實(shí)施該行為的，他不可能完全理解他這種行為的后果，他又沒有征得父母的同意。所以李甲購買電腦的行為不具有任何法律效力。店員把昂貴的電腦賣給一14歲的學(xué)生，在這個買賣關(guān)系中不能說是沒有過錯的，李甲的父母有權(quán)要求退掉電腦。

　　復(fù)習(xí)思考題

1.試析民事權(quán)利能力與民事行為能力的區(qū)別與聯(lián)系。

2、監(jiān)護(hù)人有哪些監(jiān)護(hù)職責(zé)？

3、試析宣告失蹤與宣告死亡的法律效果的區(qū)別。

　　18 第四章 法人

[教學(xué)目標(biāo)]：

　　認(rèn)知目標(biāo)：通過本章學(xué)習(xí)掌握法人概念、特征及其必備條件，把握法人的權(quán)利能力、行為能力的特點(diǎn)及法定代表人的職責(zé)；明了法人變更、終止的概念及變更內(nèi)容、終止原因，法人清算期間的行為能力，使學(xué)生掌握作為組織來說與自然人的聯(lián)系與區(qū)別。更好地理解法人制度產(chǎn)生的原因及現(xiàn)實(shí)意義。

　　情感目標(biāo)：樹立法制觀念。

　　能力目標(biāo)：能夠運(yùn)用其理論分析解決現(xiàn)實(shí)問題。 [教學(xué)重點(diǎn)與難點(diǎn)]: 法人的概念和特征 法人的成立 法人的能力 法人的機(jī)關(guān) 法人的變更與終止 [教學(xué)學(xué)時]：2學(xué)時

[教學(xué)建議]：請同學(xué)們認(rèn)真閱讀相關(guān)法條 [教學(xué)方法]：講授法、分析法、案例實(shí)踐法 [教學(xué)內(nèi)容與過程]：

　　引例：南昌建筑安裝公司從鄰省的安電設(shè)備制造廠購進(jìn)了2000只電源開關(guān),但回來一檢測,發(fā)現(xiàn)有1/3質(zhì)量不合格。經(jīng)雙方協(xié)商,安電制造廠同意全部退貨。但是南昌建筑安裝公司卻一直沒有收到2000只電源開關(guān)的退貸款,幾經(jīng)催討都沒有結(jié)果,于是安裝公司以安電設(shè)備制造廠為被告向法院起訴。但此時安電制造廠已經(jīng)被另一省的電刀設(shè)備有限公司所兼并,成為其一個生產(chǎn)分廠。原制造廠領(lǐng)導(dǎo)以制造廠已經(jīng)不存在為由,拒絕歸還欠款;而電刀設(shè)備有限公司認(rèn)為,此債務(wù)屬原制造廠,與公司業(yè)務(wù)沒有任何關(guān)系,也拒絕承擔(dān)責(zé)任。 [問題] 1.此債務(wù)應(yīng)該由誰來承擔(dān)? 2.南昌建筑安裝公司應(yīng)該以誰為被告?

　　第一節(jié)

　　法人制度概述

一、法人的概念、沿革及特征

　　法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。 

　　人類社會進(jìn)入資本主義時代并完成了工業(yè)革命以來，對生產(chǎn)和交換規(guī)模的擴(kuò)大提出了進(jìn)一步的要求，以往在經(jīng)濟(jì)生活中作為民事主體進(jìn)行各類經(jīng)濟(jì)活動的自然人和合伙，根本無法滿足社會化大生產(chǎn)要求積聚資本、進(jìn)行規(guī)模生產(chǎn)經(jīng)營的需要，于是公司應(yīng)運(yùn)而生了，并成為了現(xiàn) 代市場經(jīng)濟(jì)條件下最為活躍的民事主體。民法上的法人理論主要就是對于公司理論的概括和總結(jié)。在公司的發(fā)展史上，最早出現(xiàn)的是無限公司。作為合伙的進(jìn)化形式，無限公司其實(shí)就是淡化了家族色彩的合伙。1673年法國商事條例第一次確認(rèn)了無限公司的法律地位。但無限公司中，公司的財(cái)產(chǎn)并未與成員的財(cái)產(chǎn)完全分開，其人格也并未與成員的人格分離，投資者風(fēng)險(xiǎn)很大，也難以實(shí)現(xiàn)專業(yè)化經(jīng)營，且籌資范圍有限，不完全適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。作為其改良形式，兩合公司出現(xiàn)了。兩合公司是部分股東負(fù)無限責(zé)任、部分股東負(fù)有限責(zé)任的公司，它部分滿足了降低投資風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)專業(yè)化經(jīng)營的要求，但并不徹底，也未改變籌資范 圍有限的狀況，于是又出現(xiàn)了股份有限公司。股份有限公司是公司的典型形式，也是法人的典型形式。它是由一定人數(shù)以上的股東所設(shè)立的，全部資本分為均等的股份，其成員以其認(rèn)購的股份金額為限，對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的公司。股份有限公司的出現(xiàn)，標(biāo)志著法人制度發(fā)展到了完備的階段。

　　我國建國初期，曾先后在有關(guān)的法規(guī)中使用了"法人"一詞。但是，在相當(dāng)長的時間里，并沒有

　　19 認(rèn)真實(shí)行法人制度。改革開放以來，我國開始重視有關(guān)法人的立法，如1983年4月頒發(fā)的《國營工業(yè)企業(yè)暫行條例》，1983年9月頒發(fā)的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》，1986年12月公布的《企業(yè)破產(chǎn)法》，1988年4月公布的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》等，均有一些關(guān)于法人的規(guī)定。特別是《民法通則》設(shè)專章對法人問題作了詳細(xì)規(guī)定，它包括法人的一般規(guī)則，企業(yè)法人的設(shè)立、變更和終止以及承擔(dān)責(zé)任的范圍，確定機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體的法人資格，并專門對聯(lián)營企業(yè)的形式作了規(guī)定，從而使我國法人制度初步建立。隨著《中華人民共和國公司法》的頒行，法人制度更趨完善。

　　法人的基本法律特征，可以歸納為四點(diǎn)：

　　第一，法人是依法成立的一種社會組織。 這是法人與自然人之間的最大區(qū)別。法人是社會組織，但不是任何組織都能取得法人資格， 只有那些具備法定的條件，并得到國家認(rèn)可或批準(zhǔn)的社會組織，才能取得法人資格。

　　第二，法人擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)。法人擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)，是法人作為獨(dú)立主體 存在的基礎(chǔ)和前提條件，也是法人獨(dú)立地享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)。

　　第三，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。法人能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，是它擁有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的必然反映和結(jié)果。正因?yàn)榉ㄈ擞歇?dú)立的財(cái)產(chǎn)，所以它理所當(dāng)然地要獨(dú)立負(fù)擔(dān)由自己活動所產(chǎn)生債務(wù)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任。既然法人的財(cái)產(chǎn)與法人成員的其他財(cái)產(chǎn)以及創(chuàng)立人的其他財(cái)產(chǎn)是分開的，那么除法律另有規(guī)定外，國家、法人成員個人對法人的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任，而應(yīng)由法人以自己所有或 經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。

　　第四，法人能夠以自己的名義參加民事活動，這一特征是法人有自己獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的必然結(jié)果， 同時也是法人的人格獨(dú)立于其成員人格的明證。

二、法人的本質(zhì)

　　對法人本質(zhì)的看法，在民法上涉及到法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力等一些根本問題，因此意義重大。自18世紀(jì)以來，法人的本質(zhì)問題，一直是西方民法學(xué)者所關(guān)注的問題。歸納起來，主要有以下三種看法。

（一）法人擬制說

　　該說在羅馬法時期即已出現(xiàn)，至

12、13世紀(jì)，羅馬法在歐洲復(fù)興，早期注釋法學(xué)家提出"法人為有團(tuán)體名義的多數(shù)人的集合"，法人是獨(dú)立存在的"抽象人"。后來的寺院法也提出法人是 "擬制的人"和"觀念人"，" 法人的人格是基于法之?dāng)M制，法人純?yōu)橛^念的存在"。 14世紀(jì)以后，后期注釋法學(xué)派完全根據(jù)寺院法學(xué)者的理論建立了法人"擬制說"，認(rèn)為自 然人是實(shí)在的人類，而法人則為無肉體、無精神的觀念上的存在，只不過為法律所擬制的產(chǎn) 物。法人擬制說的集大成者是薩維尼（Savigny），18世紀(jì)末期，薩維尼闡明了自己對于 法人本質(zhì)的認(rèn)識。他認(rèn)為，在法律上主體僅限于自然人，而法人能夠取得人格，只是由法律將其擬制為自然人，所以法人為人工的單純擬制的主體，即僅因法律上目的而被承認(rèn)的人格。法律擬制說是19世紀(jì)占主流地位的學(xué)說，《德國民法典》即采此說，該法典第26條第2項(xiàng)規(guī)定：董事會在訴訟上和訴訟外代表社團(tuán)；其具有法定代理人的地位。該說至今仍是英美法學(xué)說 中關(guān)于法人本質(zhì)的主導(dǎo)觀點(diǎn)。

　　根據(jù)法人擬制說，除自然人之外無獨(dú)立人格的存在，對于法律所擬制的人應(yīng)采取限制的態(tài)度，表現(xiàn)為法人應(yīng)經(jīng)過國王或政府的特許才能成立，法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力都是國家賦予的。同時主張區(qū)分法人與其成員的財(cái)產(chǎn)、區(qū)分法人與其成員的人格、區(qū)分法人與其成員的責(zé)任。這對于現(xiàn)代法人制度的建立有重要意義。

　　該說是特定歷史背景的產(chǎn)物，反映了19世紀(jì)的個人主義和個人本位的法律思想的影響，現(xiàn)代很多國家和地區(qū)的立法不再采此說。

（二）法人否認(rèn)說

　　法人否認(rèn)說，也就是不承認(rèn)法人存在的各種學(xué)說。包括目的財(cái)產(chǎn)說、受益人主體說和管理人主體說。

　　目的財(cái)產(chǎn)說認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)可屬于特定的人，屬于特定的目的，前者是有主體的，后者是無主體的。為達(dá)到特定的目的而由多數(shù)人的財(cái)產(chǎn)集合而成的財(cái)產(chǎn)，已經(jīng)不屬于單個的個人，而成為一個為法律擬制的人格。法人不過是為了一定的目的而存在的無主財(cái)產(chǎn)，法人本身不是 獨(dú)立的人格，而是為

　　20 了一定目的而存在的財(cái)產(chǎn)。

　　受益人主體說認(rèn)為，擬制的團(tuán)體是不存在的。因?yàn)橐馑际莻€人的意思，至于集合體的意思是沒有，至少是無從證實(shí)的。被集合目的所決定的個人的意思仍舊是個人的意思。既然集合體并沒擁有和他們的組織分子所有的意思不同的另一意思，那么他們就不能成為法權(quán)主體。因此，法人僅僅是形式上的權(quán)利義務(wù)的主體，而實(shí)際上的權(quán)利義務(wù)的歸屬者，只是 享有法人財(cái)產(chǎn)利益的多數(shù)個人。

　　管理人主體說認(rèn)為，法人的財(cái)產(chǎn)并不是屬于法人本身所有，而屬于管理其財(cái)產(chǎn)的自然人。 法人否認(rèn)說，否認(rèn)法人作為獨(dú)立主體的存在，難以適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的需要，所以一直沒有成為通說。

（三）法人實(shí)在說

　　法人實(shí)在說認(rèn)為，法人并不是法律虛構(gòu)的，也并非沒有團(tuán)體意思和利益，而是一種客觀存在的主體。該說又分為"有機(jī)體說"和"組織體說"。

　　有機(jī)體說，又稱團(tuán)體人格說或具體實(shí)在說。該說的集大成者基爾克（Gierke）認(rèn)為，法律主體是與意思能力聯(lián)系在一起的，自然人有意思能力，成為自然的有機(jī)體，而法人有團(tuán)體意思，在社團(tuán)法人中有社員的集合意思，在財(cái)團(tuán)法人中有捐助行為意思，因此應(yīng)成為社會有機(jī)體。有機(jī)體說產(chǎn)生于19世紀(jì)末期，這個時期，正是所謂從個人本位向團(tuán)體本位演化的時期，有機(jī)體說強(qiáng)調(diào)團(tuán)體的價值及其重要性，正適合于這個時期民商立法的需要。

　　組織體說的代表人物米休德（Michoud）等人認(rèn)為，法人是一種具有區(qū)別于其成員的個體意志和利益的組織體。法人的本質(zhì)不在于其作為社會的有機(jī)體，而在于其具有適合為權(quán)利主體 的組織，這種組織就是具有一定目的的社團(tuán)或財(cái)團(tuán)。法人是一種抽象的實(shí)在，法人具有區(qū)別于其成員利益的個人利益的團(tuán)體利益；具有自己的組織；法人組織的意志是由法人的機(jī)關(guān)實(shí) 現(xiàn)的。組織體說說明了法人的組織特征，以及法人與其機(jī)關(guān)以及其成員之間的關(guān)系，這些都 奠定了大陸法系關(guān)于法人制度的基本理論。組織體說不僅為大多數(shù)大陸法系民法學(xué)者所接受 ， 而且也為本世紀(jì)以來的民商立法所普遍采用。我國《民法通則》關(guān)于法人的本質(zhì)即采組織體說。

三、法人的分類

　　依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，法人主要有以下分類：

（一）以法人設(shè)立的目的及所依據(jù)的法律不同，可以將法人區(qū)分為公法人和私法人

　　在大陸法系國家和地區(qū)，以實(shí)現(xiàn)公共福利為目的，依據(jù)公法所設(shè)立、組織的法人為公法人。 國家管理機(jī)關(guān)是典型的公法人。追求私人目的，依據(jù)私法所設(shè)立的法人為私法人。

（二）以法人成立的基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)，可以把私法人分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人

　　社團(tuán)法人是以人的組合作為法人成立基礎(chǔ)的私法人。財(cái)團(tuán)法人是以一定的財(cái)產(chǎn)的設(shè)定作為成立基礎(chǔ)的私法人。

　　在日本，組織體在經(jīng)主管官廳許可取得法人資格后，稱為社團(tuán)法人或財(cái)團(tuán)法人，此前則稱為社團(tuán)或財(cái)團(tuán)，因此日本法上有非法人社團(tuán)與非法人財(cái)團(tuán)之別。我國臺灣地區(qū)民法則有所不同，徑將社團(tuán)法人或財(cái)團(tuán)法人稱為社團(tuán)或財(cái)團(tuán)，相應(yīng)的沒有所謂非法人社團(tuán)與非法人財(cái)團(tuán)之分，只有非法人團(tuán)體。

　　在英美法系國家，由于信托制度替代了財(cái)團(tuán)法人的功效，所以沒有社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的區(qū)分。許多英美法學(xué)者把法人分為集體法人和獨(dú)任法人。集體法人是指由多數(shù)人組成而可以永久存在的集合體，如市政府、商業(yè)公司等；獨(dú)任法人是指一個人由于法律的確認(rèn)而享有法人資格，如法律認(rèn)為教區(qū)的教長的職位是永久存在的，教長的人格與他的職務(wù)無關(guān)，這種法人也稱單任法人。

（三）以法人的設(shè)立目的為標(biāo)準(zhǔn)，可將私法人區(qū)分為公益法人和營利法人

　　以營利為目的所設(shè)立的法人是營利法人，反之為公益法人。社團(tuán)法人中，既有公益法人，也有營利法人。公益法人和營利法人設(shè)立所依據(jù)的法律、程序，即國家對法人所進(jìn)行的管理是不同的。

《德國民法典》上，關(guān)于社團(tuán)法人、無營利法人與公益法人之別，而是承認(rèn)營利社團(tuán)與非營利社團(tuán)之別?！度毡久穹ǖ洹飞?，盡管將社團(tuán)法人區(qū)分為營利社團(tuán)法人和公益社團(tuán)法人，但認(rèn)有中間

　　21 社團(tuán)法人的存在，稱為中間法人。

(四)我國現(xiàn)行法上對于法人的分類

　　前述三種分類，我國現(xiàn)行民商立法尚未有明確體現(xiàn)，在《民法通則》上，法人被分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團(tuán)體法人。

　　企業(yè)法人以從事生產(chǎn)、流通、科技等活動為內(nèi)容，以獲取盈利和增加積累、創(chuàng)造社會財(cái)富為目的，它是一種營利性的社會經(jīng)濟(jì)組織。依照《民法通則》的規(guī)定，我國的企業(yè)法人有三種分類方法：一是根據(jù)所有制性質(zhì)將企業(yè)法人分為全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、私營企業(yè)法人；二是根據(jù)是否有外資參與，將企業(yè)法人分為中資企業(yè)法人、中外合資經(jīng)營 企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人；三是根據(jù)企業(yè)的組合形式，將企業(yè)分為單一企業(yè)法人、聯(lián)營企業(yè)法人和公司法人。在我國，公司法人是以營利為目的的企業(yè)法人。 公司又分為有限責(zé)任公司和股份有限公司。

　　機(jī)關(guān)法人是指依法享有國家賦予的行政權(quán)力，并因行使職權(quán)的需要而享有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的國家機(jī)關(guān)。國家機(jī)關(guān)以法人的資格進(jìn)行活動的，與其他當(dāng)事人處于平等的法律地位。有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)的機(jī)關(guān)法人以自己的名義參加民事活動所產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)以它的獨(dú) 立經(jīng)費(fèi)給予償還，若債務(wù)超出其經(jīng)費(fèi)而另需抵補(bǔ)的，應(yīng)由國家有關(guān)立法加以保證。國家機(jī)關(guān)依照法律或行政命令成立 ，不需要進(jìn)行核準(zhǔn)登記程序，即可取得機(jī)關(guān)法人資格。

　　事業(yè)單位法人是指為了社會公益事業(yè)目的，由國家機(jī)關(guān)或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事文化、教育、衛(wèi)生、體育、新聞等公益事業(yè)的單位。這些法人組織不以營利為目的，一般不參與商品生產(chǎn)和經(jīng)營活動，雖然有時也能取得一定收益，但該收益只能用于目的事業(yè)，且屬于輔助性質(zhì)。它們的獨(dú)立經(jīng)費(fèi)主要來源于國家財(cái)政撥款，也可以通過集資入股或由集體出資等方式取得。事業(yè)單位以法人名義從事民事活動所產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)以它們的獨(dú)立經(jīng)費(fèi)負(fù)清償責(zé)任。依據(jù)法律規(guī)定或行政命令組建的事業(yè)單位，從成立之日起，即具有法人資格；由自然人或法人自愿組建的事業(yè)單位，應(yīng)依法辦理法人登記，方可取得法人資格。

　　社會團(tuán)體法人是指自然人或法人自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非 營利性法人。社會團(tuán)體法人采取由參加成員出資或由國家資助的辦法建立團(tuán)體財(cái)產(chǎn)和活動基金，除依法規(guī)定的特別基金外，應(yīng)以此對其債務(wù)負(fù)清償責(zé)任。社會團(tuán)體法人可分為：學(xué)術(shù)性社會團(tuán)體法人、行業(yè)性社會團(tuán)體法人、專業(yè)性社會團(tuán)體法人及聯(lián)合性社會團(tuán)體法人。

　　第二節(jié) 法人的成立 

一、法人成立的條件

　　法人成立的條件主要解決特定社會組織欲經(jīng)由法人的設(shè)立程序，成為法人所必須具備的條件。只有具備了這些條件，進(jìn)入法人的設(shè)立程序才有意義。法人的成立，必須具備以下條件：

(一)依法成立

　　依法成立是指欲成為法人的社會組織的設(shè)立必須合法，它的設(shè)立目的和宗旨要符合國家和社會公共利益的要求，它的組織機(jī)構(gòu)、設(shè)立方式、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式等要符合國家法律和政策的要求。

(二)有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)

　　欲成為法人的社會組織需要有必要的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)。擁有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)，對于法人來講極其重要，是其享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是其得以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的財(cái)產(chǎn)保障。其中必要財(cái)產(chǎn)，是對于企業(yè)法人的要求；必要經(jīng)費(fèi)，是對于機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體法人的要求。企業(yè)法人因其經(jīng)營性質(zhì)和范圍不同，須相應(yīng)具有法定的最低財(cái)產(chǎn)數(shù)額。

(三)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所

　　欲成為法人的社會組織應(yīng)當(dāng)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所。

　　法人的名稱在形式上可以將特定的法人與其他法人區(qū)別開來，也可以將法人與其成員區(qū)別開來，從而表現(xiàn)法人的獨(dú)立人格。

　　法人必須具備一定的組織機(jī)構(gòu)，明確其權(quán)力機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)，這是實(shí)現(xiàn)法人團(tuán)體意志，獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織保證。

　　法人要從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，就必須有自己固定的場所，有些法人還可以設(shè)有分支機(jī)構(gòu)或在幾個

　　22 場所設(shè)立機(jī)構(gòu)。在法律上明確法人的場所，對于法人開展業(yè)務(wù)活動，債務(wù)的履行，國家有關(guān)部門對法人的監(jiān)督和管理，都有重要的意義。

　　符合以上三個條件，再履行有關(guān)設(shè)立程序，即可成為法人。

二、法人設(shè)立的程序

（一）法人設(shè)立的原則

　　法人設(shè)立的原則，因法人類型及時代的不同而不同。大致包括以下原則：

1.自由設(shè)立主義。自由設(shè)立主義，又稱為放任主義，即國家對于法人的設(shè)立，不加任何干涉，不作任何限制，完全由當(dāng)事人自由處斷。在歐洲中世紀(jì)，由于商事公司勃興，各國曾多采用放任主義，但因有礙交易安全，近代以來，除瑞士民法對于非營利法人仍采此主義外，已不多見。

2.特許設(shè)立主義。特許設(shè)立主義，也稱立法特許主義，即法人的設(shè)立需有專門的法令或國家特別許可。

3.許可設(shè)立主義。許可設(shè)立主義，又稱核準(zhǔn)設(shè)立主義，指法人設(shè)立時除了應(yīng)符合法律規(guī)定的條件外，還要經(jīng)過主管行政官署的批準(zhǔn)，主管機(jī)關(guān)依照規(guī)定進(jìn)行審查，作出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的 決定。

4.準(zhǔn)則設(shè)立主義。準(zhǔn)則設(shè)立主義，也稱登記主義，指法律預(yù)先規(guī)定法人成立的條件，設(shè)立人可依照該條件設(shè)立，一旦符合法人的成立條件，無須經(jīng)過主管部門批準(zhǔn)，就可直接到登記機(jī) 關(guān)辦理登記，法人即可成立。

5.強(qiáng)制設(shè)立主義。即國家以法令規(guī)定某種行業(yè)或某種情況下必須設(shè)立一定法人組織的設(shè)立原則。

（二）我國法人的設(shè)立原則

1.企業(yè)法人的設(shè)立原則。 在我國，企業(yè)法人分為公司企業(yè)法人與非公司企業(yè)法人。公司企業(yè)法人依據(jù)《公司法》的規(guī)定，分為有限責(zé)任公司和股份有限公司。有限責(zé)任公司的設(shè)立，一般采準(zhǔn)則設(shè)立主義，即符合相關(guān)法律關(guān)于有限責(zé)任公司的成立條件的，僅須向公司登記機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立登記，公司即可成立。但也有采許可設(shè)立主義的，如《公司法》第27條第2款就有限責(zé)任公司的設(shè)立規(guī)定："法律、行政法規(guī)規(guī)定需要經(jīng)有關(guān)部門審批的，應(yīng)當(dāng)在申請?jiān)O(shè)立登記時提交批準(zhǔn)文件。" 《公司法》第77條規(guī)定："股份有限公司的設(shè)立，必須經(jīng)過國 務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準(zhǔn)。"因此，股份有限公司的設(shè)立，明顯采許可設(shè)立主 義。非公司企業(yè)法人，依《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第15條的規(guī)定，首先須經(jīng)主管部門或有關(guān)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，然后才向登記機(jī)關(guān)申請登記，也屬許可設(shè)立主義。

2.機(jī)關(guān)法人的設(shè)立原則。

　　機(jī)關(guān)法人的設(shè)立，取決于憲法和相關(guān)國家機(jī)構(gòu)設(shè)置法的特別規(guī)定，在設(shè)立原則上采特許設(shè)立主義。機(jī)關(guān)法人自成立之日起，即具有法人資格。

3.事業(yè)單位法人的設(shè)立原則。事業(yè)單位法人的設(shè)立，需依照國家法律和行政命令的規(guī)定，在設(shè)立原則上采特許設(shè)立主義。事業(yè)單位法人自成立之日起，即具有法人資格。

4.社會團(tuán)體法人的設(shè)立原則。

　　社會團(tuán)體法人的設(shè)立，有采特許設(shè)立主義，需要按照國家法律和行政命令的規(guī)定來設(shè)立，如婦女聯(lián)合會、工會、團(tuán)組織等；也有采行政許可主義的，即法人的設(shè)立需要經(jīng)過業(yè)務(wù)主管部門審查同意，然后向登記機(jī)關(guān)申請登記才可成立，如各種協(xié)會、學(xué)會等。 

　　第三節(jié)

　　法人的民事能力

一、法人的民事權(quán)利能力

　　法人的民事權(quán)利能力，就是法人作為民事主體所具有的能夠參與民事法律關(guān)系并且取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。

　　法人的權(quán)利能力受到以下限制：

1.法人性質(zhì)的限制。盡管法人與自然人一樣，都是獨(dú)立的民事權(quán)利主體，但專屬自然人的某些權(quán)利能力的內(nèi)容，如繼承權(quán)利、接受扶養(yǎng)的權(quán)利等，法人不可能享有。

2.法律、法規(guī)的限制。法人的 民事權(quán)利能力依法受法律和行政法規(guī)的限制。如《公司法》規(guī)定，公司不得成為其他公司的 無限責(zé)任股東。

　　23

二、法人的民事行為能力

　　法人的民事行為能力，是法人通過自己的獨(dú)立行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力，是國家賦予社會組織獨(dú)立進(jìn)行民事活動的能力或資格。

　　關(guān)于法人有無行為能力的問題，有不同見解。持法人擬制說者認(rèn)為，法人是法律的擬制物，沒有意思能力，也沒有行為能力，法人所為民事行為是通過代理人來實(shí)現(xiàn)的。持法人實(shí)在說者認(rèn)為，法人是社會的實(shí)在物，也有意思能力，并具有行為能力，法人是通過自己的機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)其意思，參加各項(xiàng)民事活動的。我國就法人本質(zhì)采法人實(shí)在說，因此《民法通則》第36條明確規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的組織。

　　與自然人相比，法人的民事行為能力主要具有以下特點(diǎn)：

1.法人的行為能力和權(quán)利能力同時產(chǎn)生、同時終止。

　　當(dāng)法人具備相應(yīng)的成立條件，并經(jīng)由設(shè)立程序取得法人資格后，即開始享有權(quán)利能力，也同時開始具備行為能力。當(dāng)法人被撤銷或解散時，其權(quán)利能力和行為能力都隨之終止。而自然人從出生之時起即享有權(quán)利能力，但行為能力則是要達(dá)到一定年齡并且精神健康方可完全具備。自然人的權(quán)利能力要到其死亡時才終止，但行為能力卻有可能在此之前因精神失常而暫 時中止。

2.自然人的行為能力通常是由自己來實(shí)現(xiàn)，法人則不同，法人的行為能力通常是由法人的機(jī)關(guān)或者法人機(jī)關(guān)委托的代理人來實(shí)現(xiàn)。法人機(jī)關(guān)的行為，視同法人的行為。法人機(jī)關(guān)還可以委托其他法人、自然人或其他組織作為法人的代理人，以法人的名義進(jìn)行民事活動。

　　學(xué)界一直有觀點(diǎn)認(rèn)為，法人與自然人在行為能力方面還有一重大區(qū)別，那就是法人的行為能力受到了法人目的范圍的限制。這一見解引出了一個值得討論的問題，即：法人的目的范圍 對法人活動限制的法律效力究竟是什么?

　　就目的范圍對于法人活動限制的法律效力，目前主要有以下認(rèn)識：

　　一為權(quán)利能力限制說。該說認(rèn)為，法人的目的范圍對于法人活動的限制，是對于法人權(quán)利能力的限制。就此說，因?qū)Ψㄈ吮举|(zhì)理解的差異，理由上又有不同。基于法人實(shí)在說的權(quán)利能力限制說 認(rèn)為，法人的權(quán)利能力范圍與行為能力范圍是一致的，因此，法人的目的范圍，對于法人的權(quán)利能力和行為能力一體構(gòu)成限制?；诜ㄈ藬M制說的權(quán)利能力說認(rèn)為，由于法人僅具權(quán)利 能力，故目的范圍只可能是對于法人權(quán)利能力的限制。

　　二為行為能力限制說。該說認(rèn)為，法人的權(quán)利能力僅受其性質(zhì)及法律、法規(guī)的限制。法人的目的范圍，屬于對法人行為能力的限制。

　　三為代表權(quán)限制說。該說認(rèn)為，法人的目的，不過是劃定法人機(jī)關(guān)的對外代表權(quán)的范圍。

　　四為內(nèi)部責(zé)任說。該說認(rèn)為法人的目的，不過決定法人機(jī)關(guān)在法人內(nèi)部的責(zé) 任。

　　由于就目的范圍對于法人活動限制的法律效力，見解上的差異將直接影響到法人目的外行為 的效力，因此不可不察。就此問題，應(yīng)區(qū)分不同類別的法人來具體判斷。就機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團(tuán)體法人而言，其法人資格的賦予，僅在其作為民事主體的背景下具有意義，并無所謂目的范圍限制問題。所謂目的范圍對于法人活動限制的性質(zhì)問題，僅是針對企業(yè)法人而言?？紤]到在我國，法人登記并非登記法人的目的，而是登記法人的經(jīng)營范圍，因而該問題在我國相應(yīng)地就可以轉(zhuǎn)化為企業(yè)法人的經(jīng) 營范圍對于企業(yè)經(jīng)營活動限制的性質(zhì)問題。那么，究竟應(yīng)采何種學(xué)說？我們認(rèn)為，應(yīng)從采不同學(xué)說所帶來的法律效果的差異上，以及法律制度之間的邏輯關(guān)聯(lián)上，去尋求答案。如采權(quán)利能力限制說，就意味著所 有超出經(jīng)營范圍的行為都是無效行為，此時很難保護(hù)交易相對人的交易安全，也不利于維護(hù) 交易秩序；如采內(nèi)部責(zé)任說，法人超出經(jīng)營范圍的行為，當(dāng)然有效，將對法人產(chǎn)生非常不利的后果；如采行為能力限制說、代表權(quán)限制說，法人超出經(jīng)營范圍的行為仍有生 效可能，一旦法人的權(quán)力機(jī)關(guān)經(jīng)由經(jīng)營范圍的變更，擴(kuò)張了法人的經(jīng)營范圍，該行為即成為有效 行為，既保護(hù)了交易相對人的利益，維護(hù)了交易秩序，又有利于維護(hù)法人的利益，應(yīng)為較佳選擇。就行為能力限制說與代表權(quán)限制說而言，雖然在法律效果上并無區(qū)別，但從我國《合 同法》第50條的規(guī)定來看，業(yè)已明確采認(rèn)代表權(quán)限制說。（我國《合同法》第50條規(guī) 定："法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng) 當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。"該條所說法人的法定代表人超越權(quán)限訂立合 同，就包括法定代表人超越法

　　24 人經(jīng)營范圍訂立合同的情形。）以此為認(rèn)識前提，法人 的行為能力并未受到法人目的范圍的限制。

三、法人的民事責(zé)任能力

　　法人的民事責(zé)任能力，是法人行為能力中的一種特殊形式，它是指法人據(jù)以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé) 任的資格。

　　在傳統(tǒng)民法上，法人擬制說完全否認(rèn)法人的責(zé)任能力，法人實(shí)在說則承認(rèn)法人的責(zé)任能力。我國立法肯定法人的民事責(zé)任能力。如《民法通則》第43條規(guī)定："企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任。"第121條規(guī)定："國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。"《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第55條進(jìn)一步規(guī)定："企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的 ，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。" 第56條規(guī)定："事業(yè)法人、社團(tuán)法人的法定代表人或其 他工作人員以法人名義進(jìn)行業(yè)務(wù)活動，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，比照民法通則第四十三條的 規(guī)定，由事業(yè)法人、社團(tuán)法人承擔(dān)民事責(zé)任。"第152條規(guī)定："國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行 職務(wù)中，給公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。"

　　法人具有民事責(zé)任能力，可獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。其中企業(yè)法人以其全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，企業(yè)法人的投資者則僅以出資為限，承擔(dān)民事責(zé)任。

　　第四節(jié)

　　法人的機(jī)關(guān)及法人分支機(jī)構(gòu)

一、法人機(jī)關(guān)的概念、種類

　　法人的機(jī)關(guān)，是根據(jù)法律或法人章程的規(guī)定，對內(nèi)管理法人事務(wù)，對外代表法人從事民事活 動的個人或集體。

　　法人機(jī)關(guān)一般由權(quán)力機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)三部分構(gòu)成。其中權(quán)力機(jī)關(guān)是法人意思的形成機(jī)關(guān)，如股份有限公司的股東代表大會和有限責(zé)任公司的股東會，它們有權(quán)決定法人生產(chǎn)經(jīng)營活動中的重大問題。執(zhí)行機(jī)關(guān)是法人權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)實(shí)現(xiàn)業(yè)已形成的法人意志，如股份有限公司的董事會。執(zhí)行機(jī)關(guān)的主要負(fù)責(zé)人是法人的法定代表人，如股份有限公司的董事長，法定代表人有權(quán)代表法人對外進(jìn)行民事活動。監(jiān)督機(jī)關(guān)是指對法人執(zhí)行機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行監(jiān)督檢查的機(jī)關(guān)，如股份有限公司的監(jiān)事會。法人機(jī)關(guān)是法人的組成部分，法人機(jī)關(guān)在其權(quán)限范圍內(nèi)所為的一切行為，均為法人本身的行為，其行為后果由法人承擔(dān)。

二、法人分支機(jī)構(gòu)

　　法人的分支機(jī)構(gòu)是法人的組成部分，它是法人在某一區(qū)域設(shè)置的完成法人部分職能的業(yè)務(wù)活 動機(jī)構(gòu)。法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)法人授權(quán)并辦理登記，可以成為獨(dú)立的民事主體，可以在銀行開立結(jié)算賬戶，對外進(jìn)行各項(xiàng) 民事活動，但進(jìn)行民事活動所發(fā)生的債務(wù)和所承擔(dān)的責(zé)任最終由法人負(fù)責(zé)。法人的分支機(jī)構(gòu) 還可以在法人的授權(quán)范圍內(nèi)以自己的名義參與民事訴訟。

　　作為一類獨(dú)立的民事主體，法人分支機(jī)構(gòu)與破產(chǎn)法人的清算組織、設(shè)立法人的籌備組織、合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)和不具備法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)等，同屬非法人組織。

　　第五節(jié)

　　法人的變更和終止

一、法人的變更

　　法人的變更是指在法人的存續(xù)期間內(nèi)，法人在組織機(jī)構(gòu)、性質(zhì)、活動范圍、財(cái)產(chǎn)或者名稱、住所、隸屬關(guān)系等重要事項(xiàng)上發(fā)生的變動。 法人的變更，包括以下類型：

（一）法人組織機(jī)構(gòu)的變更

　　法人組織機(jī)構(gòu)的變更包括：(1)法人的合并，即將兩個以上的法人合并成為一 個新的法人。法人的合并又包括新設(shè)合并和吸收合并。前者指兩個以上的法人合并為一個新法人，原來的法人消滅。后者指一個法人歸并到一個現(xiàn)存的法人中去。(2)法人的分立，即一個法人分為兩個以上的法人。法人的分立又包括新設(shè)式分立和派生式分立。前者指解散原法人，分立為兩個以上的新法人。后者

　　25 指原法人繼續(xù)存續(xù)，但從中分出新的法人。

（二）法人責(zé)任形式的變更

　　如將有限責(zé)任公司變?yōu)闊o限責(zé)任公司，或?qū)o限責(zé)任公司變?yōu)橛邢挢?zé)任公司等。

（三）法人性質(zhì)、活動范圍、財(cái)產(chǎn)、名稱、住所、隸屬關(guān)系等的變更

　　法人的變更應(yīng)向工商行政管理部門履行變更登記，并以一定的方式公告。

二、法人的終止

（一） 法人終止的概念和原因

　　法人的終止，是指從法律上消滅法人作為民事主體的資格。 法人終止主要包括以下原因：

1.依法被撤銷；

2.法人被解散；

3.法人目的實(shí)現(xiàn)；

4.企業(yè)法人破產(chǎn)；

5.其他原因。

（二）法人的清算

　　法人的清算是指法人消滅時，由依法成立的清算組織依據(jù)其職權(quán)清理并消滅法人的全部財(cái)產(chǎn)關(guān)系?！睹穹ㄍ▌t》第40條規(guī)定："法人終止，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，停止清算范圍外的活動。"第47條規(guī)定："企業(yè)法人解散，應(yīng)當(dāng)成立清算組織，進(jìn)行清算。"不難看出，清算為法人終止的必經(jīng)程序。 就企業(yè)法人而言，清算分為破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算。破產(chǎn)清算的清算組織，其成員由法院從企業(yè)上級主管部門、政府財(cái)政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。

　　清算組織的主要任務(wù)是了結(jié)現(xiàn)務(wù)、收取債權(quán)、清償債務(wù)、移交剩余財(cái)產(chǎn)。清算終結(jié)，應(yīng)由清算人向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記并公告。完成注銷登記和公告，法人即歸于終止。

　　引例分析：

1、此債務(wù)應(yīng)該由電力設(shè)備有限公司來承擔(dān)。我國〈民法通則〉第44條規(guī)定:“企業(yè)法人分立、合并,它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。"本案中安電制造廠被電力設(shè)備有限公司所兼并,已沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),也不再是一個獨(dú)立的法人,因此已無力償還以前所欠的債務(wù);電力設(shè)備有限公司已取代它成為原有法律關(guān)系的主體,也是原有債務(wù)的債務(wù)人。

２、南昌建筑安裝公司應(yīng)以合并后的電力設(shè)備有限公司為被告,原安電制造廠已成為電力公司的一個分廠,不再具有法人資格,不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任,也不能成為本案的被告。

　　復(fù)習(xí)思考題

1.試析法人的本質(zhì)。

2.試述法人與自然人的民事權(quán)利能力的區(qū)別。 3.試述法人的民事行為能力。

4.試析法人超越經(jīng)營范圍的行為的效力。 5.試述法人的清算。

　　26 第五章 合伙

[教學(xué)目標(biāo)]： 認(rèn)知目標(biāo)：通過本章學(xué)習(xí)使學(xué)生知道個人合伙與個體工商戶、農(nóng)村承包戶也是民事主體的一種主要形式，同時把握個人合伙與個體工商戶、農(nóng)村承包戶的概念，掌握個人合伙的債務(wù)承擔(dān)，個體工商戶、農(nóng)村承包戶民事責(zé)任的承擔(dān)。 情感目標(biāo)：樹立法制觀念。

　　能力目標(biāo)：能夠運(yùn)用其理論分析解決現(xiàn)實(shí)問題。 [教學(xué)重點(diǎn)與難點(diǎn)]: 個人合伙的債務(wù)承擔(dān)

　　個體工商戶與農(nóng)村承包經(jīng)營戶民事責(zé)任的承擔(dān) [教學(xué)學(xué)時]：1學(xué)時

[教學(xué)建議]：請同學(xué)們認(rèn)真閱讀相關(guān)法條 [教學(xué)方法]：講授法、分析法、案例實(shí)踐法 [教學(xué)內(nèi)容與過程]：

　　引例：古權(quán)鄉(xiāng)定安面粉制造廠是一家.鄉(xiāng)辦集體企業(yè),由于管理不善發(fā)生嚴(yán)重虧損。鄉(xiāng)里決定對外承包。本鄉(xiāng)在職干部嚴(yán)某、教師孫某、李某和農(nóng)民楊某四人達(dá)成口頭協(xié)議共同承包面粉廠。鑒于國家干部和教師不能經(jīng)商,嚴(yán)某、孫某和李某與楊某商定,他們?nèi)烁髯园才抛约旱霓r(nóng)民親屬小嚴(yán)(17歲)、周某(33歲)和吳某(20歲)來廠里參加經(jīng)營。后由周某與楊某作為乙方與甲才簽訂了為期三年的合同。原約定各自出資4000元作為廠里的流動資金并對設(shè)備進(jìn)行一次大的維修,后因資金困難,各先交1500元。企業(yè)正常生產(chǎn)時共用去元;除共同出資的6000元外,其余錢款均為楊某以個人名義所籌集。但在后來的生產(chǎn)中周某因生病沒來廠里土班,吳某僅工作一個月后就被市里一國營企業(yè)招為正式工人。不久,企業(yè)因產(chǎn)品銷路不暢被迫停產(chǎn)。在清算過程中,各方就相互間是否具有合伙關(guān)系發(fā)生糾紛。 問題：

1.個人合伙應(yīng)具備的條件是什么? 2.本案中的合伙關(guān)系是否存在?

　　第一節(jié)

　　個人合伙

一、個人合伙的概念

　　在我國現(xiàn)行民商立法上，合伙包括個人合伙、法人合伙與合伙企業(yè)。本節(jié)重點(diǎn)介紹個人合伙 。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，個人合伙(以下簡稱合伙)是指兩個以上的自然人按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，共同經(jīng)營，共同勞動。

二、合伙人出資和合伙財(cái)產(chǎn)

(一)合伙人出資

　　合伙人出資是合伙進(jìn)行業(yè)務(wù)活動的物質(zhì)基礎(chǔ)?！睹穹ㄍ▌t》第30條規(guī)定，合伙人可以出資金和實(shí)物，也可以提供技術(shù)等。在有些國家和地區(qū)還可以是提供勞務(wù)和商業(yè)信譽(yù)。合伙人出資的義務(wù)，應(yīng)在合同中明確規(guī)定。

　　合伙人的出資數(shù)額不一定相等，出資的種類也不一定相同，但都須將出資按其價值折為若干股份。在合伙關(guān)系中，股份表示了合伙人對合伙財(cái)產(chǎn)應(yīng)享有的份額，決定了合伙人之間分配 收益和分擔(dān)債務(wù)的比例。同時，各合伙人的出資數(shù)額又構(gòu)成了全體合伙人的出資總額，它 往往能夠顯示合伙的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和經(jīng)營規(guī)模，關(guān)系到合伙在進(jìn)行民事活動時的資信聲譽(yù)。我國 《民法通則》對合伙人的最低出資數(shù)額和全體合伙人的最低出資數(shù)額沒有作出規(guī)定，所以，在合伙合同中如實(shí)載明是很必要的。

(二)合伙財(cái)產(chǎn)

1.合伙財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成。合伙財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成不僅對合伙的債權(quán)人或合伙的債務(wù)人關(guān)系重大，而且 對

　　27 于合伙人之間的相互關(guān)系也十分重要。一般來說，合伙財(cái)產(chǎn)是指合伙人為經(jīng)營共同事業(yè)所構(gòu)成的一切 財(cái)產(chǎn)、權(quán)利和利益，它既包括合伙人的最初出資(含出資請求權(quán))，以及用出資資金購買和以 其他方式取得的財(cái)產(chǎn)，也包括在合伙的經(jīng)營期間所取得的盈利和利息。

2.合伙財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)。各個國家和地區(qū)的合伙法一般規(guī)定，合伙財(cái)產(chǎn)為合伙人共同共有財(cái)產(chǎn)。例如《日本民法典》第668條規(guī)定：“各合伙人的出資及其他合伙財(cái)產(chǎn)，屬全體合伙人共有 ?！蔽覈_灣地區(qū)民法第667條規(guī)定：“各合伙人之出資，及其他合伙財(cái)產(chǎn)，為合伙人全體之公同共有?！蔽覈睹穹ㄍ▌t》第32條規(guī)定，“合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用”，“合伙經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有?！边@一規(guī)定沒有明確“投入的財(cái)產(chǎn)”的法律性質(zhì)，它可以歸出資個人所有，也可能構(gòu)成合伙人的共有財(cái)產(chǎn)，但無論哪一種情況均由合伙人統(tǒng)一管理和使用。

3.合伙人的財(cái)產(chǎn)份額。在合伙關(guān)系中，全體合伙人應(yīng)當(dāng)作為一個整體共同管理和使用合伙財(cái)產(chǎn)，同時各合伙人又要按其出資比例享有一定的財(cái)產(chǎn)份額。合伙的共有財(cái)產(chǎn)形成后，合伙人的財(cái)產(chǎn)份額就決定其取得盈余和承擔(dān)虧損的比例，以及合伙終止時分割財(cái)產(chǎn)的比例，進(jìn)而形成一種隨合伙經(jīng)營狀況會不斷變動的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和義務(wù)。此種財(cái)產(chǎn)份額與合伙人身份密切聯(lián)系在一起，并為相應(yīng)的合伙人所有，不能任意轉(zhuǎn)讓，不能任意擴(kuò)大或縮小，一般情況下，合伙人的財(cái)產(chǎn)份額在其出資時已經(jīng)確定下來。

三、合伙的債務(wù)承擔(dān)

　　合伙債務(wù)，是指于合伙關(guān)系存續(xù)期間，合伙以其字號或全體合伙人的名義，在與第三人發(fā)生的民事法律關(guān)系中所承擔(dān)的債務(wù)。承擔(dān)合伙債務(wù)的主體是合伙，履行債務(wù)的擔(dān)保或承擔(dān)債務(wù)的財(cái)產(chǎn)應(yīng)以合伙的共有財(cái)產(chǎn)和各合伙人的個人財(cái)產(chǎn)為限。合伙人都應(yīng)以自己的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)的清償責(zé)任，即合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。同時依據(jù)《民法通則》第35條第2款規(guī)定：“合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償?！笨梢姡谖覈?，合伙人不僅要對合伙債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，而且在法律無其他規(guī)定的情況下，還要承擔(dān)連帶責(zé)任。所謂合伙人的連帶責(zé)任，是指每一個合伙人均負(fù)有清償全部合伙債務(wù)的義務(wù)，合伙的債權(quán)人有權(quán)向任何一個、幾個或全體合伙人提出履行債務(wù)的請求；當(dāng)某個合伙人履行了此項(xiàng)義務(wù)后，該合伙人有權(quán)要 求其他負(fù)有連帶責(zé)任的合伙人償付其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。

　　當(dāng)合伙債務(wù)與合伙人個人債務(wù)同時存在，必然涉及承擔(dān)債務(wù)的順序問題?！睹穹ㄍ▌t》對此尚無規(guī)定，我們認(rèn)為，應(yīng)按照以下原則承擔(dān)合伙債務(wù)：合伙人的共有財(cái)產(chǎn)首先應(yīng)用于償還合伙債務(wù)。償還之后若有剩余共有財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)根據(jù)各合伙人享有的份額進(jìn)行分割，再分別用于清償合伙人的個人債務(wù)；反之，合伙人的個人財(cái)產(chǎn)首先應(yīng)用于償還個人債務(wù)，償還個人債務(wù)之后若有剩余的再用以償還合伙債務(wù)。

四、合伙的內(nèi)部關(guān)系

(一)合伙經(jīng)營事務(wù)的執(zhí)行

　　合伙的一個重要特點(diǎn)是合伙人共同管理、共同經(jīng)營。合伙是在合伙人協(xié)商一致基礎(chǔ)上建立的 聯(lián)合體，所以合伙人對合伙的內(nèi)部事務(wù)享有充分的民主權(quán)利?！睹穹ㄍ▌t》第34條規(guī)定：“個人合伙的經(jīng)營活動，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)利”?！昂匣锶丝梢酝?舉負(fù)責(zé)人。合伙負(fù)責(zé)人和其他人員的經(jīng)營活動，由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任?！豹?/p>

(二)合伙內(nèi)部的損益分配

　　合伙內(nèi)部的損益分配，直接關(guān)系到各合伙人的切身利益，所以其分配方法應(yīng)當(dāng)在合同中明確 規(guī)定。通常情況下，各合伙人應(yīng)按其在合伙中出資份額的比例分享盈利和分擔(dān)虧損；在有合 同約定時，應(yīng)按約定的辦法進(jìn)行分配。

五、退伙和入伙

(一)退伙

　　所謂退伙，是指合伙人與其他合伙人脫離合伙關(guān)系，喪失合伙人的資格。合伙是因合伙人的彼此信任而成立的，所以法律和合同應(yīng)允許合伙人自愿退伙。

　　退伙分為聲明退伙(又稱任意退伙)和法定退伙。聲明退伙是指出于合伙人自己的意思而退伙 ，

　　28 它原則上有合伙人自己的意思表示，即可發(fā)生退伙效力。法定退伙是指并非基于合伙人本人的意思，而是根據(jù)法律規(guī)定的條件退伙。法定退伙的條件主要是指合伙人死亡、喪失行為 能力等。退伙的后果應(yīng)由法律規(guī)定。根據(jù)我國有關(guān)立法和實(shí)踐，個別合伙人退伙并 不影響合伙的繼續(xù)經(jīng)營。當(dāng)然，如果合伙人退伙之后，合伙僅剩下一人時合伙關(guān)系即應(yīng)終止。

　　合伙人退伙必然涉及財(cái)產(chǎn)結(jié)算和損益分配等問題。在結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)方面，退伙人與其他合伙人之間的結(jié)算，應(yīng)以退伙時的財(cái)產(chǎn)狀況為準(zhǔn)，如果合伙事務(wù)尚未了結(jié)的，應(yīng)以后了結(jié)時計(jì)算；在返還出資及損益分配方面，除法律有特別規(guī)定外，返還退伙人的出資份額，不問其出資的種類，應(yīng)以合伙的現(xiàn)金抵還，不得請求返還生產(chǎn)資料或其他固定資產(chǎn)。退伙人的損益分配，應(yīng)以當(dāng)時合伙財(cái)產(chǎn)減除合伙債務(wù)之后剩余為限，如果合伙財(cái)產(chǎn)不足清償合伙債務(wù)時，退伙人也應(yīng)分擔(dān)其損失；在分擔(dān)合伙債務(wù)的責(zé)任方面，合伙人退伙后，對于退伙前的合伙的債務(wù)仍應(yīng)負(fù)責(zé)。

(二)入伙

　　所謂入伙，是指合伙成立后，第三人加入合伙并取得合伙人的資格。第三人入伙應(yīng)當(dāng)以接受原合伙合同的基本內(nèi)容為前提，并經(jīng)全體合伙人的一致同意，簽訂入伙合同成為新的合伙人。新合伙人與其他合伙人享有一致的權(quán)利和義務(wù)，按其各自出資的比例獲取盈余和負(fù)擔(dān)虧損，并共享合伙現(xiàn)存的全部債權(quán)。同時，新合伙人也應(yīng)與其他合伙人一起對合伙原有的債務(wù)承 擔(dān)連帶責(zé)任。

六、合伙的終止

　　合伙的終止，是指由于法律規(guī)定的原因而使合伙事業(yè)終結(jié)，合伙關(guān)系歸于消滅。合伙的終止主 要有以下幾種原因：合伙的存續(xù)期限屆滿；合伙人全體一致同意終止合伙合同；合伙事業(yè)已 經(jīng)完成或無法完成；合伙事業(yè)違反法律而被撤銷等。

　　合伙終止必然導(dǎo)致業(yè)務(wù)終結(jié)、內(nèi)外債權(quán)、債務(wù)的清算。這主要包括：了結(jié)現(xiàn)存的合伙業(yè)務(wù)，收取債權(quán)，清償債務(wù)，返還出資，以及分配剩余財(cái)產(chǎn)。在清算期間，為了便于清算，仍應(yīng)視為合伙存續(xù)。只是合伙因終止即喪失了執(zhí)行業(yè)務(wù)權(quán)，不能再進(jìn)行積極的經(jīng)營活動。

第二節(jié) 家庭——個體工商戶與農(nóng)村承包經(jīng)營戶

一、個體工商戶

（一） 個體工商戶的概念

　　自然人在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。 個體工商戶經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)是私人所有制。個體工商戶是以個人或家庭占有生產(chǎn)資料從 事工商業(yè)經(jīng)營，這與農(nóng)村承包經(jīng)營戶依承包合同利用集體所有的土地從事經(jīng)營活動是不同的，前者屬于私營經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營方式，后者屬于集體經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營方式。個體工商戶經(jīng)當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后方為成立。個體工商戶應(yīng)當(dāng)在法律允許的范圍內(nèi)，從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。

（二）個體工商戶的民事主體資格

　　個體工商戶并非一類獨(dú)立的民事主體，而是包含在自然人這種民事主體中。一般情況下，自然人作為民事主體參加各種民事活動，主要是為了滿足自己日常生活的需要；自然人一旦以個體工商戶的資格從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營活動，就成為了商事主體。這并沒有改變自然人的一般民事權(quán)利能力和民事行為能力。根據(jù)我國法律和政策規(guī)定，個體工商戶享有合法財(cái)產(chǎn)權(quán)，即包括對自己所有的合法財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，以及依據(jù)法律和合同享有各種債權(quán)。個體工商戶依法享有工商經(jīng)營權(quán)，在法律 規(guī)定和核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)，充分享有自主經(jīng)營權(quán)利，并經(jīng)批準(zhǔn)可以起字號、刻圖章、在 銀行開立賬戶，以便開展正常的經(jīng)營活動。個體工商戶的合法權(quán)益受到法律保護(hù)，當(dāng)其合法 權(quán)益受到非法侵犯時，他們有權(quán)請求人民法院予以保護(hù)。

（三）個體工商戶責(zé)任的承擔(dān)

　　個人經(jīng)營的個體工商戶，以全部個人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限清償責(zé)任，而不是以全部家庭財(cái)產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。他的債權(quán)人只能就經(jīng)營者的個人財(cái)產(chǎn)提出債權(quán)請求。家庭經(jīng)營的個體工 商戶，應(yīng)以家庭共有財(cái)產(chǎn)來承擔(dān)清償責(zé)任。

二、農(nóng)村承包經(jīng)營戶

（一）農(nóng)村承包經(jīng)營戶的概念

　　29

　　農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，在法律允許的范圍內(nèi)，按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng)營的，為農(nóng)村承包經(jīng)營戶。農(nóng)村承包經(jīng)營戶是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，他們依據(jù)法律和承包合同，承 包集體所有的或者國家所有由集體使用的土地、森林、草原、荒地、灘涂、水面等生產(chǎn)資料，以家庭或個人為基本單位從事商品生產(chǎn)經(jīng)營。在承包合同中，發(fā)包方總是集體經(jīng)濟(jì)組織，承包方是承包經(jīng)營戶，實(shí)踐中，他們既可以是本組織內(nèi)部成員，也可以是本組織以外的其他人員。在承包合同規(guī)定的范圍內(nèi)，農(nóng)村承包經(jīng)營戶一方面能夠自主地安排生產(chǎn)計(jì)劃、作物布局、增產(chǎn)措施，并統(tǒng)一支配戶內(nèi)勞動力，組織生產(chǎn)協(xié)作，獨(dú)立或相對獨(dú)立地完成生產(chǎn)任務(wù)；另一方面能夠 以獨(dú)立或相對獨(dú)立的商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者的身份進(jìn)入交換領(lǐng)域，與其他民事主體發(fā)生商品交換關(guān)系。它必須在法律允許的范圍內(nèi)從事商品生產(chǎn)經(jīng)營。

(二)農(nóng)村承包經(jīng)營戶的民事主體資格

　　農(nóng)村承包經(jīng)營戶與個體工商戶一樣，都是屬于商事主體。根據(jù)國家有關(guān)法 律或承包經(jīng)營 合同的規(guī)定， 農(nóng)村承包經(jīng)營戶享有合法的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，享 有承包的土地及其他生產(chǎn)資料的使用權(quán)，對依法承包的土地、果園、山嶺享有長期承包權(quán)。 在承包合同因某些特殊原因變更或解除時，承包戶對土地、果樹等方面的投資有要求補(bǔ)償?shù)?權(quán)利。這些民事權(quán)利均應(yīng)受到國家法律的嚴(yán)格保護(hù)。同時，農(nóng)村承包經(jīng)營戶必須在合同規(guī)定 的范圍內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營活動，全面履行合同中規(guī)定的各項(xiàng)義務(wù)，不得損害發(fā)包方的合法權(quán)益，否 則，將依法承擔(dān)民事責(zé)任。

（三）農(nóng)村承包經(jīng)營戶責(zé)任的承擔(dān)

　　以個人名義承包經(jīng)營的，應(yīng)以個人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任；以家庭名義承包經(jīng)營的，應(yīng)以家庭共 有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任。雖然以個人名義承包經(jīng)營，卻由其他家庭成員從事生產(chǎn)，或其經(jīng)營收 益為家庭成員分享，這種情況應(yīng)視為家庭承包經(jīng)營，對其債務(wù)應(yīng)以家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé) 任。

　　引例分析：

１、根據(jù)〈民法通則〉和〈中華人民共和國合伙企業(yè)法〉的有關(guān)規(guī)定，個人合伙應(yīng)具備以下條件:第一,合伙人須有共同的經(jīng)濟(jì)目的;第二,合伙人間須有書面合伙協(xié)議;第三,合伙人應(yīng)當(dāng)共同出資,合伙經(jīng)營,共同勞動;第四,合伙人須為依法可以從事個體經(jīng)營活動的具有完全民事行為能力人。合伙人應(yīng)同時具備以上四個條件,對不完全具備上述條件的合伙當(dāng)事人,不應(yīng)確認(rèn)為合伙人。

２、本案中的合伙關(guān)系不成立。嚴(yán)某、孫某、李某和楊某不能代表他們的親屬訂立協(xié)議,而作為當(dāng)事人的周某、小嚴(yán)及吳某卻從未與楊某在一起商量過合伙之事,而且也沒有他們之間的任何有關(guān)合伙的書面協(xié)議。另外,周某雖然參加了甲乙方的承包合同的簽訂,但周某后來并沒有進(jìn)廠勞動或經(jīng)營;小嚴(yán)當(dāng)時也只有17歲,還是限制民事行為能力人,不能作為合伙人;而吳某在廠里也只干了一個月就被招為正式工人,根據(jù)有關(guān)規(guī)定也不能作為合伙人。所以,總的來看,他們之間的關(guān)系雖然具有合伙的一些因素,但由于不符合我國的相關(guān)法律法規(guī),合伙關(guān)系不能成立。

　　復(fù)習(xí)思考題：

1.試述個體工商戶與農(nóng)村承包經(jīng)營戶民事責(zé)任的承擔(dān)。 2.試析個人合伙債務(wù)的承擔(dān)。

　　30

　　第六章 民事法律行為

[教學(xué)目標(biāo)]：

　　認(rèn)知目標(biāo)：通過本章學(xué)習(xí)，明確民事法律行為的概念、特征及成立條件，了解民事法律行為的分類及其意義；掌握附條件、附期限民事法律行為的概念以及所附條件、期限的種類，掌握無效民事行為的概念，認(rèn)定及法律后果，并能夠理解民事主體實(shí)現(xiàn)自己權(quán)利，履行義務(wù)，必須通過民事法律行為才能完成，達(dá)到目的。 情感目標(biāo)：樹立法制觀念。

　　能力目標(biāo)：能夠運(yùn)用其理論分析解決現(xiàn)實(shí)問題。 [教學(xué)重點(diǎn)與難點(diǎn)]: 民事法律行為的概念和特征 民事法律行為的分類 民事行為的成立 意思表示理論 民事行為的效力

　　附條件與附期限的民事法律行為 [教學(xué)學(xué)時]：3學(xué)時

[教學(xué)建議]：請同學(xué)們認(rèn)真閱讀相關(guān)法條 [教學(xué)方法]：講授法、分析法、案例實(shí)踐法 [教學(xué)內(nèi)容與過程]： 引例：1996年3月13日,某家具商場購得一批新式沙發(fā),價格為每組1880元,售貨員在制作價格標(biāo)牌時,誤將1880元寫成了880元。3月20日,甲、乙二人來逛商場,發(fā)現(xiàn)同樣的沙發(fā)在別的地方賣近2000元,而該商場還不到1000元,覺得價格非常便宜,便一人買了一組。由于擺放的兩組沙發(fā)均已售出,售貨員再去倉庫提貨時,發(fā)現(xiàn)沙發(fā)價格根本不是880元,而是1880元,甲、乙二人的沙發(fā)每人少收了1000元。得知這一情況后,商場馬上派人查找甲、乙二人,并終于在1996年4月27日找到了這二人。家具商場要求甲、乙二人退貨或補(bǔ)足價款,但遭到拒絕。

　　問題：

1.商場同甲、乙二人之間的買賣于什么樣的民事行為? 2.應(yīng)如何處理這一糾紛?

　　第一節(jié) 概說

一、民事法律行為的概念和特征

1、民事法律行為的概念

　　民事法律行為，簡稱為法律行為，是指民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。民事法律行為是一種重要的民事法律事實(shí)。羅馬私法關(guān)于買賣、借貸、租賃等所作的規(guī)定，已有了法律行為制度的萌芽?！斗▏穹ǖ洹愤M(jìn)一步承認(rèn)了當(dāng)事人之間所締結(jié)的契約的法律效力，但尚未使用法律行為這一概念。《德國民法典》第一次在現(xiàn)代意義上使用法律行為概念，從而高度概括了契約、遺囑等行為 的共同的本質(zhì)特征?！度鹗棵穹ǖ洹芬惨?guī)定了法律行為，并將意思表示和法律行為加以區(qū)別?，F(xiàn)今大陸法系各國普遍確定了法律行為制度。法律行為制度的采用，表現(xiàn)了法律的抽象化 趨勢，是立法技術(shù)進(jìn)步的結(jié)果。我國現(xiàn)行民事立法上，同樣確認(rèn)了民事法律行為制度。但與傳統(tǒng)民法有所不同的是，我國《民法通則》上，確認(rèn)了民事行為這一概念，作為民事法律行為的上位概念。民事法律行為專指合法行為，而民事行為則是一中性概念，是指民事主體實(shí)施的，以意思表示為要素，旨在發(fā)生一定法律效果的行為。它相當(dāng)于傳統(tǒng)民法上的法律行為。

2、民事法律行為的特征

（1）．民事法律行為以發(fā)生一定的民事法律效果為目的。從法律行為的定義可以看出，法律行為

　　31 是民事主體旨在設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的行為，因此，引起民事法律關(guān)系的變動，是民事法律行為的目的。

（2）.民事法律行為以意思表示為核心要素。所謂意思表示，是表意人將其期望發(fā)生某種法律效果的內(nèi)心意思以一定方式表現(xiàn)于外部的行為。意思表示是法律行為不可或缺的內(nèi)容，是法律行為最基本的要素。

（3）.民事法律行為是合法行為。我國民事立法上的民事法律行為，其范圍較傳統(tǒng)民法上的法律行為小，僅涵蓋傳統(tǒng)民法上生效的民事法律行為。

二、民事法律行為的分類

1.以進(jìn)行法律行為的人數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律行為區(qū)分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。單方法律行為，是根據(jù)一方當(dāng)事人的意思表示就可成立的法律行為，其特點(diǎn)在于不需要他方當(dāng)事人的同意就可發(fā)生法律效力。訂立遺囑、拋棄繼承權(quán)、撤銷委托代理、免除債務(wù)、追認(rèn)無權(quán)代理等行為，皆屬于單方法律行為。

　　雙方法律行為，是當(dāng)事人雙方相對應(yīng)的意思表示達(dá)成一致才可成立的法律行為。合同行為是典型的雙方法律行為。多方法律行為，又稱協(xié)定行為，是兩個以上當(dāng)事人并行的意思表示達(dá)成一致才可成立的法律行為。兩個以上的合伙人訂立合伙合同的行為，即為多方法律行為。

2.以法律行為有無對價為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律行為區(qū)分為有償法律行為和無償法律行為。有償法律行為，是當(dāng)事人一方享有利益，須向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付相應(yīng)代價的法律行為。有償法律行為為商事法律行為的常態(tài)。無償法律行為 指只有一方負(fù)擔(dān)給付義務(wù)，或雙方當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的對待給付不具有對價性的法律行為。如贈與合同、保管合同、委托合同等。

3.根據(jù)法律行為成立要件的不同，可以把法律行為區(qū)分為諾成法律行為和實(shí)踐法律行為。諾成法律行為，指僅以意思表示一致為成立要件的法律行為。實(shí)踐法律行為，又稱要物行為，指除意思表示一致外，還須有一方當(dāng)事人履行合同義務(wù)或交付標(biāo)的物的行為才可成立的法律行為。

4.以法律行為是否應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律或行政法規(guī)具備一定的形式，可以把法律行為區(qū)分為要式法律行為和不要式法律行為。

　　要式法律行為，指依法律或行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采取一定形式或履行一定程序的法律行為。不要式法律行為，指法律或行政法規(guī)不要求采用特定形式，當(dāng)事人可自由選擇一種形式的法律行為。

5.以法律行為之間的相互依從關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律行為區(qū)分為主法律行為和從法律行為。主法律行為，指不需要有其他法律行為的存在就可獨(dú)立成立的法律行為。從法律行為，指從屬于其他法律行為而存在的法律行為。從法律行為的成立和效力取決于主法律行為。主法律行為未成立，從法律行為無由成立；主法律行為無效，將導(dǎo)致從法律行為不能生效。

6.以法律行為是否有獨(dú)立的實(shí)質(zhì)內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律行為區(qū)分為獨(dú)立的法律行為和輔助的法律行為。獨(dú)立的法律行為，指行為人借助自己的意思表示即可成立的法律行為。有完全行為能力的民事主體所為的法律行為，皆為獨(dú)立的法律行為。輔助的法律行為，指行為人的意思表示須在他人意思表示的輔助下才能成立法律行為時，該他人的意思表示即為輔助的法律行為。法定代理人對未成年人的意思表示所作的同意表示，被代理人對代理人超越代理權(quán)行為的追認(rèn)，皆屬于輔助的法律行為。

7.以法律行為的內(nèi)容不同為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律行為區(qū)分為物權(quán)行為和債權(quán)行為。物權(quán)行為，是引起物權(quán)關(guān)系發(fā)生、變更和終止的行為。債權(quán)行為，指引起債權(quán)關(guān)系發(fā)生、變更、終止的法律行為。物權(quán)行為是德國民法學(xué)者所創(chuàng)造的概念。以這一概念的提出為前提，德國學(xué)者又提出了所謂物權(quán)行為的獨(dú)立性。依據(jù)物權(quán)行為的獨(dú)立性，一個買賣合同的訂立是債權(quán)行為，但標(biāo)的物的交付和價金的支付則為物權(quán)行為，該物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為。物權(quán)行為的獨(dú)立性使法律關(guān)系人為地復(fù)雜化。依我國目前的通說，盡管我們不采用物權(quán)行為的獨(dú)立性，但承認(rèn)不同于債權(quán)行為的物權(quán)行為的存在，如不動產(chǎn)物權(quán)的拋棄、共有財(cái)產(chǎn)的分割等。

8.以法律行為與其原因的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律行為區(qū)分為有因行為和無因行為。有因行為，指行為與其原因在法律上相互結(jié)合不可分離的法律行為。無因行為，指行為與其原因可以分離的法律行為。法律行為的有因與無因問題，若以物權(quán)行為的獨(dú)立性為前提，在物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)

　　32 系上，最具爭議。即獨(dú)立于債權(quán)行為的物權(quán)行為，究竟是有因行為還是無因行為?如為有因行為，那么物權(quán)行為的效力就要受到債權(quán)行為的影響，一旦債權(quán)行為不成立、無效或被撤銷，物權(quán)行為就也不能發(fā)生相應(yīng)的法律效力；如為無因行為，物權(quán)行為的效力就不受債權(quán)行為的影響。我國民法學(xué)界通說認(rèn)為，不應(yīng)承認(rèn)物權(quán)行為的無因性。

9.根據(jù)法律行為效力的發(fā)生是在當(dāng)事人生前還是死后，可以把法律行為區(qū)分為生前行為和死因行為。生前行為，是在行為人生前發(fā)生效力的法律行為。多數(shù)法律行為屬于此類。死因行為，是以行為人的死亡為生效要件的法律行為。遺囑為典型的死因行為。

三、民事法律行為的形式

　　民事法律行為的形式，實(shí)際上是作為法律行為核心要素的意思表示的形式，主要有如下種類：

1、口頭形式

　　指以對話的形式所進(jìn)行的意思表示?！皩υ挕钡耐庋影娫捊徽?、托人帶口信、當(dāng)眾 宣布自己的意思等?？陬^形式的法律行為，是不要式的法律行為，具有簡便迅速的優(yōu)點(diǎn)，但 同時由于缺乏客觀記載，一旦發(fā)生糾紛，日后難以取證。因此，大多適用于即時清結(jié)或標(biāo)的 數(shù)額小的交易。

2、書面形式

　　指用書面文字形式所進(jìn)行的意思表示。合同書以及任何記載當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容的文件，都屬書面形式。我國《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件以 及數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”書面形式可促使當(dāng)事人深思熟慮后才實(shí)施法律行為，使權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確化，并可保存證據(jù)，有助于預(yù)防和處理爭議。書面形式是要式法律行為的一種形式，是否采用，由法律或行政法規(guī)規(guī)定。主要適用于 履行期限較長、交易規(guī)則復(fù)雜、標(biāo)的數(shù)額較大的交易行為。

3、推定形式

　　指當(dāng)事人通過有目的、有意義的積極行為將其內(nèi)在意思表現(xiàn)于外部，使他人可以根據(jù)常識、交易習(xí)慣或相互間的默契，推知當(dāng)事人已作某種意思表示，從而使法律行為成立。如租期屆滿后，承租人繼續(xù)交納房租，出租人接受之，由此可推知當(dāng)事人雙方作出了延長租期的法律行為。

4、沉默方式

　　指既無語言表示又無行為表示的消極行為，在法律有特別規(guī)定的情況下，視為當(dāng)事人的沉默已構(gòu)成意思表示，由此使法律行為成立。通常情況下，內(nèi)部意思之外部表達(dá)須借助于積極的表示行為，沉默不是表示行為，因此，沉默不是意思表示，不能成立法律行為。只有在法律有特別規(guī)定時，當(dāng)事人的消極行為才被賦予一定的表示意義，并產(chǎn)生成立法律行為的效果。

　　第二節(jié) 民事行為的成立

一、民事行為成立概述

　　民事行為的成立，主要解決按照法律規(guī)定成立民事行為，應(yīng)包括哪些必不可少的事實(shí)要素。當(dāng)行為人的某一表意行為符合特定民事行為的成立要件時，其行為構(gòu)成特定的法律行為。當(dāng)行為人的具體表意行為不符合任何民事行為的成立要件時，在觀念上應(yīng)視為民事行為不存在。設(shè)立民事行為成立規(guī)則的意義，在于將民事行為與事實(shí)行為相區(qū)分。長期以來，我國民法理論并不將民事行為的成立要件和有效要件加以區(qū)別，實(shí)際上，確定民事行為是否有效的第一步，應(yīng)是確定該民事行為是否已成立。民事行為的成立，屬于事實(shí)判斷問題；民事行為的有效，即一個民事行為是否構(gòu)成一個具有合法性的民事法律行為， 屬于價值判斷問題。

二、民事行為的成立要件

1、民事行為的一般成立要件

　　民事行為的一般成立要件，是確認(rèn)一切民事行為是否成立的標(biāo)準(zhǔn)。民事行為的一般成立要件包括：(1)當(dāng)事人。即進(jìn)行特定民事行為的民事主體。(2)標(biāo)的。即所進(jìn)行的特定民事行為的內(nèi)容，該項(xiàng)內(nèi)容應(yīng)該確定。(3) 意思表示。即表意人將其期望發(fā)生某種法律效果的內(nèi)心意思以一定方式表現(xiàn)于外部的行為。

2、民事行為的特別成立要件

　　33 民事行為的特別成立要件，是指某些特別類型的民事行為的成立，應(yīng)具備特別的事實(shí)要素。如要物行為，該行為的成立除須具備民事行為的一般成立要件外，還須有一方當(dāng)事人義務(wù)的履行行為或標(biāo)的物的交付行為。

三、意思表示

（一）、意思表示的構(gòu)成要素

　　意思表示的構(gòu)成要素包括目的意思、效果意思和表示行為。目的意思是指明民事行為具體內(nèi)容的意思要素，它是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。目的意思的內(nèi)容根據(jù)其法律性質(zhì)可以分為要素、常素和偶素。要素是指構(gòu)成某種意思表示所必須具備的意思內(nèi)容。要素可以使我們得以區(qū)分不同類別的意思表示。常素是指行為人作出某種意思表示通常應(yīng)含有的、內(nèi)容完全等同的意思要素。常素的內(nèi)容可以由法律來確定或推定。偶素是指并非某種類型的意思表示必須或當(dāng)然具有，而是基于當(dāng)事人的特別意圖所確定的意思表示的意思要素。偶素必須經(jīng)由當(dāng)事人的特別約定方可成為特定意思表示的內(nèi)容。效果意思是指當(dāng)事人欲使其目的意思發(fā)生法律上效力的意思要素。效果意思又常被稱為效力意思、法效意思或設(shè)立法律關(guān)系的意圖。具備了法效意思意味著行為人要有意識地追求設(shè)立、變更或終止某一特定民事法律關(guān)系的法律效果。表示行為是指行為人將其內(nèi)在的目的意思和效果意思以一定方式表現(xiàn)于外部，為行為相對人所了解的行為要素。表示行為可以采取明示或默示兩種方式。所謂明示的方式，是指行為人以語言、文字或其他直接表意方法表示內(nèi)在意思的表意形式。所謂默示的方式是指行為人以 使人推知的方式間接表示其內(nèi)在意思的表意形式。

（二）、意思表示的解釋

1、意思表示的解釋對象

　　關(guān)于意思表示的解釋對象，歷來存有爭議，于是出現(xiàn)了意思主義理論、表示主義理論和折衷主義理論之別。意思主義理論認(rèn)為，意思表示的解釋，重在解釋行為人的內(nèi)在意思。意思主義理論的基本思 想源自德國18世紀(jì)的理性法學(xué)派，并在19世紀(jì)德國的民事法律行為學(xué)說中居于支配地位。按照這一理論，意思表示的實(shí)質(zhì)在于行為人的內(nèi)心意思，法律行為本身不過是實(shí)現(xiàn)行為人意思自治的手段。因此，意思表示解釋的目的僅在于發(fā)現(xiàn)或探求行為人的真意。在表示與意思不一致的情況下，法律行為應(yīng)依據(jù)對行為人真意的解釋而成立。表示主義理論認(rèn)為，意思表示的解釋，重在解釋行為人所表示出來的意思。表示主義理論是 19世紀(jì)末德國民法學(xué)說爭論的產(chǎn)物。按照這一理論，法律行為的本質(zhì)不是行為人的內(nèi)在意思 ，而是行為人表示出來的意思。因此，表示主義理論主張對于意思表示的解釋原則上采 取客觀性立場，在表示與意思不一致時，以外部的表示為準(zhǔn)；對于有相對人的意思表示的解釋，應(yīng)以相對人足以客觀了解的表示內(nèi)容為準(zhǔn)，以保護(hù)相對人的信賴?yán)?。折衷主義理論認(rèn)為當(dāng)內(nèi)在意思與表示出來的意思不一致時，或采意思主義，或采表示主義，以求審時度勢，兼容并包意思主義理論和表示主義理論的合理因素。我國通說認(rèn)為就意思表示的解釋對象應(yīng)采折衷主義理論，以表示主義為主，意思主義為輔。一般情況下采表示主義理論，在當(dāng)事人因欺詐、脅迫、乘人之危、錯誤等原因?yàn)橐馑急硎緯r，應(yīng)采意思主義理論。

2、意思表示解釋的方法

　　意思表示解釋的方法很多，但根據(jù)我國《合同法》第125條第1款的規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思?！笨梢姡覈鴮τ谝馑急硎具M(jìn)行解釋的方法主要有：

（1）.文義解釋。

　　意思表示是由語言文字構(gòu)成的，欲確定意思表示的含義，必須先了解其所用的詞句，確定詞句的含義。因此，解釋意思表示必須先由文義解釋入手，而且其余的各種解釋方法，最終都要落腳到文義解釋。所謂文義解釋，是指通過對意思 表示所使用的文字詞句的含義的解釋，以探求當(dāng)事人的真實(shí)意思。但考慮到語言文字大多具有多義性，而意思表示人運(yùn)用語言的能力以及所具備的法律知識也各有不同，詞不達(dá)意在所難免。所以在進(jìn)行文義解釋時，不應(yīng)拘泥于當(dāng)事人所使用的文字。

（2）.體系解釋。

　　體系解釋，又稱整體解釋，是指把意思表示的全部條款和構(gòu)成部分看做一個統(tǒng)一的整體， 從各個條款以及構(gòu)成部分的相互關(guān)聯(lián)、所處的地位的總體聯(lián)系上闡明當(dāng)事人有爭議的用語的含義。體系解

　　34 釋得到各個國家和地區(qū)法律的認(rèn)可，是被廣泛采用的解釋方法。這種解釋方法 把意思表示看做一個整體，要理解其整體的意思必須準(zhǔn)確理解其各個部分的意思；要理解各個部分的意思，也必須將各個部分置于整體之中，使其相互協(xié)調(diào)，才可能理解各個部分的正確意思。

（3）.目的解釋。 所謂目的解釋，是指如果意思表示所使用的文字或某個條款可能作兩種解釋時，應(yīng)采取最適合于意思表示目的的解釋。當(dāng)事人為意思表示都有一定的目的，該目的是當(dāng)事人真意的核心，是決定意思表示內(nèi)容的指針。因此，對于意思表示的解釋應(yīng)符合當(dāng)事人所欲達(dá)成的目的。所謂當(dāng)事人所欲達(dá)成的目的是指雙方當(dāng)事人共同的目的或者至少是為對方當(dāng)事人已知或應(yīng)知的一方當(dāng)事人的目的。目的解釋的結(jié)果可以驗(yàn)證文義解釋、體系解釋、習(xí)慣解釋的結(jié)果是否正確。

（4）.習(xí)慣解釋。 所謂習(xí)慣解釋，是指意思表示所使用的文字詞句有疑義時，應(yīng)參照當(dāng)事人的習(xí)慣解釋。習(xí)慣包括語言習(xí)慣、行為習(xí)慣、交易習(xí)慣等。運(yùn)用習(xí)慣解釋時，應(yīng)注意以下問題：首先，習(xí)慣應(yīng)當(dāng)是客觀存在的，主張習(xí)慣存在的當(dāng)事人，負(fù)有當(dāng)然的舉證責(zé)任；其次，習(xí)慣必須適法，如果習(xí)慣違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定，則不能作為解釋的依據(jù)；再次，習(xí)慣應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人雙方已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道而又沒有明確排斥的。

（5）.誠信解釋。 所謂誠信解釋，是指對意思表示進(jìn)行解釋時，應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則。誠信解釋的主要功能在于，依據(jù)誠實(shí)信用原則對于運(yùn)用前述幾種解釋方法所得出的結(jié)論進(jìn)行檢驗(yàn)。違反誠實(shí)信 用原則的解釋結(jié)論，不應(yīng)被采納。

　　第三節(jié) 民事行為的效力

一、民事行為的生效要件

　　生效的民事行為，就是民事法律行為。具備特定生效要件的民事行為，就成為民事法律行為。

1、民事行為的一般有效要件

　　任何民事行為欲成為民事法律行為，皆須符合如下一般有效要件：

（1）.行為人具有相應(yīng)的行為能力。 法律行為以當(dāng)事人的意思表示為基本要素，具有健全的理智，是作出合乎法律要求的意思 表示的基礎(chǔ)。因此，行為人必須具有相應(yīng)的行為能力。就自然人而言，完全民事行為能力人 可以以自己的行為取得民事權(quán)利、履行民事義務(wù)；限制民事行為能力人只能從事與其年齡、智力和精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動；無民事行為能力人原則上不能獨(dú)立實(shí)施民事行為。不具有相應(yīng)的行為能力的人所從事的民事行為，未經(jīng)其法定代理人追認(rèn)的，自始不發(fā)生效力。但限制行為能力人、無行為能力人可獨(dú)立實(shí)施單純獲得利益的民事行為。

（2）.當(dāng)事人的意思表示真實(shí)。 意思表示真實(shí)，包括兩個方面的含義：一是指行為人的內(nèi)心意思與外部的表示行為相一致的狀態(tài)。二是指當(dāng)事人是在意志自由的前提下，進(jìn)行意思表示的狀態(tài)。將意思表示真實(shí)作為民 事行為的有效要件，是為了貫徹意思自治原則。行為人意思表示不真實(shí)，包括：

　　第一，意思與表示不一致，即行為人的內(nèi)心意思與外部的表示行為不一致。主要有以下幾種情形：①真意保留。 真意保留又稱單獨(dú)虛偽表示，指行為人故意隱瞞其真意，而表示其他意思的意思表示。 基于真意保留所為的民事行為，原則上可以生效。但該真意保留為相對人明知時，民事行為 應(yīng)不生效力。②虛偽表示。 虛偽表示又稱偽裝表示，指行為人與相對人通謀而為虛假的意思表示?；谔搨伪硎舅鶠?的民事行為，原則上不生效力，但其不生效不得對抗善意的第三人。③隱藏行為。隱藏行為指行為人將其真意隱藏在虛假的意思表示中?；陔[藏行為所為的民事行為 ，隱藏真意的虛假意思表示應(yīng)不生效力，至于被隱藏的真實(shí)意思表示，則應(yīng)依據(jù)關(guān)于該意思 表示的規(guī)定來具體判斷。④錯誤。 錯誤指行為人由于認(rèn)識錯誤或欠缺對錯誤的認(rèn)識，致使意思與表示不一致。錯誤包括關(guān)于 當(dāng)事人本身的錯誤、關(guān)于當(dāng)事人資格的錯誤、關(guān)于標(biāo)的物本身的錯誤、關(guān)于標(biāo)的物性質(zhì)的錯 誤、關(guān)于民事行為性質(zhì)的錯誤、關(guān)于價格、數(shù)量、履行地、履行期限的錯誤、關(guān)于動機(jī)的錯誤。在傳統(tǒng)民法上，嚴(yán)格區(qū)分錯誤和誤解。前者指行為人非故意的表示與意思不一致；后者指相對人對于意思表示了解的錯誤。我國民法不作類似區(qū)分，在關(guān)于重大誤解的規(guī)定中，涵蓋了 錯誤和誤解所包含的內(nèi)容，并將相應(yīng)民事行為的效力規(guī)定為可撤銷。⑤誤傳。 誤傳指因傳達(dá)人或傳達(dá)機(jī)關(guān)的錯誤導(dǎo)致行為人意思與表示不一致。誤傳在我國民事立法上 沒有單獨(dú)規(guī)定，司法實(shí)

　　35 踐中將其作為重大誤解的一種處理。

　　第二，意思表示不自由。意思表示不自由包括：①欺詐。 所謂欺詐是指故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方基于錯誤判斷作出 意思表示。基于欺詐所為的民事行為，我國《民法通則》一概認(rèn)定為無效，未盡妥當(dāng) ?！逗贤ā穭t采取了較為妥當(dāng)?shù)奶幚磙k法，即損害國家利益的、方為無效，此外，一概為可撤銷。②脅迫。所謂脅迫是指以給自然人及其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害或者以給法人、其他組織的名譽(yù)、榮譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真意的意思表示。基 于脅迫所為的民事行為，《民法通則》一概認(rèn)定為無效，《合同法》則規(guī)定，損害國家利益的，方為無效，此外，一概為可撤銷。③

　　乘人之危。乘人之危是指行為人利用對方當(dāng)事人的急迫需要或危難處境，迫使其作出違背真意的意 思表示。基于乘人之危所為的民事行為，《民法通則》規(guī)定為無效，《合同法》則規(guī)定，如 對有急迫需要或處于危難處境的當(dāng)事人有損害的，可以撤銷合同。

（3）不違反法律、行政法規(guī)或社會公共利益。 民事行為要生效，必須以符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定為前提，否則只能成為無效的或可撤銷 的民事行為。進(jìn)行民事行為的行為人具有相應(yīng)的行為能力、意思表示真實(shí)的有效要件，都出于法律的直 接規(guī)定，也是法律行為必須合法所要求的內(nèi)容，但這種列舉式的規(guī)定難以涵蓋一切可能的不 合法的民事行為。因此，《民法通則》特設(shè)民事行為不得違反法律、行政法規(guī)的概括式有效 要件，以增 強(qiáng)法律控制法律行為合法性的涵蓋面。這是一種旨在克服法律的不周延性的規(guī)制方式。民事行為不得違反的是法律和 行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定。社會生活廣泛，經(jīng)濟(jì)往來繁多，情況復(fù)雜，法律不可能將一切情況都規(guī)定無遺，所以，以不違反社會公共利益作為最后一道防線，是明智的立法選擇。所謂社會公共利益，是指不特定 多數(shù)人的利益，我國社會生活的政治基礎(chǔ)、社會秩序、道德準(zhǔn)則和風(fēng)俗習(xí)慣等均包括在內(nèi)。 違反它的民事行為嚴(yán)重背離社會生活的目的，危害巨大，不能允許。將不違反社會公共利益 作為民事行為的有效要件，一方面可以彌補(bǔ)社會發(fā)展使法律調(diào)整出現(xiàn)的漏洞和脫節(jié)的不足，將那些在表面上似乎未違反強(qiáng)行性法規(guī)，但實(shí)質(zhì)上卻損害了全體人民的共同利益、破壞了社 會秩序、道德敗壞的民事行為認(rèn)定為無效；另一方面也利于醇化社會道德倫理和整肅社會風(fēng) 氣，因?yàn)樯鐣怖嬷邪诵袨閮?nèi)容應(yīng)符合社會公德的需要。

2、民事行為的特別有效要件

　　一般情況下，法律行為具備一般有效要件，即產(chǎn)生法律效力。但在特殊情況下，法律行為除具備一般有效要件外，還須具備特別有效要件，才能產(chǎn)生完全的法律效力。如《合同法》第 44 條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效的，應(yīng)依照其規(guī)定。這里的批準(zhǔn)、登記手續(xù)即是民事行為的特別生效要件。

二、無效民事行為

1、無效民事行為的概念

　　無效民事行為，是指已經(jīng)成立，但嚴(yán)重欠缺民事行為的有效要件，自始、絕對、確定、當(dāng)然不按照行為人設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的意思表示發(fā)生法律效力的民事行為。

2、無效民事行為的分類

　　根據(jù)所欠缺的有效要件的不同，可將無效民事行為作如下的分類：

（1）.行為人不具有相應(yīng)的行為能力所實(shí)施的民事行為。主要是指無民事行為能力人所實(shí)施 的依法不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為。

（2）.意思表示不真實(shí)，并損害了國家利益的民事行為。意思表示不真實(shí)，并非法律行為無 效的必然原因，相反，對于當(dāng)事人單方故意造成的意思表示不真實(shí)，如真意保留，法律在一定條件下還強(qiáng)令其生效，以懲戒不負(fù)責(zé)任的表意人。但對一方當(dāng)事人實(shí)施欺詐、脅迫手段損 害國家利益的民事行為，法律采取令其無效的立場。

（3）.違反法律、行政法規(guī)或社會公共利益的民事行為。違反法律、行政法規(guī)或者社會公共利益的民事行為，主要包括以下類型

　　第一，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為。這一無效情形由主觀和客觀 兩個因素構(gòu)成。主觀因素為惡意串通，即當(dāng)事人雙方具有共 同目的，希望通過訂立合同損害國家、

　　36 集體或者第三人的利益。它可以表現(xiàn)為雙方當(dāng)事人事 先達(dá)成協(xié)議，也可以是一方當(dāng)事人作出意思表示，對方當(dāng)事人明知其目的非法而用默示的方 式接受。它可以是雙方當(dāng)事人相互配合，也可以是雙方共同作為?？陀^因素為合同損害國家、集體或者第三人利益。

　　第二，以合法形式掩蓋非法目的的民事行為。 這類行為是指當(dāng)事人所實(shí)施的民事行為，從表面上看是合法的，但在目的上是非法的。例如 ，以贈與的合法形式掩蓋非法轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的目的，損害債權(quán)人利益的行為。

　　第三，損害社會公共利益的民事行為。 這一無效情形僅包含客觀因素，只要當(dāng)事人所實(shí)施的民事行為的結(jié)果損害了社會公共利益， 民事行為即應(yīng)歸于無效。

　　第四，違反法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事行為。此處的法律指由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會所通過的立法文件；行政法規(guī)指國務(wù)院頒發(fā)的立法文件。法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，不容違反，一旦違反，民事行為即歸于無效。此外，違反國家指令性計(jì)劃的民事行為等也 屬于無效的民事行為。

三、可撤銷的民事行為

1、可撤銷的民事行為的概念

　　可撤銷的民事行為，又稱相對無效的民事行為，是指民事行為雖已成立，但因欠缺民事行為的生效要件，可以因行為人撤銷權(quán)的行使，使民事行為自始?xì)w于無效的民事行為。可撤銷的民事行為，只是相對無效，有效與否，取決于當(dāng)事人的意志，不同于無效民事行為 的絕對無效?？沙蜂N民事行為制度的設(shè)立，既體現(xiàn)了法律對公平交易的要求，又體現(xiàn)了意思自治原則，是對上述兩項(xiàng)價值的調(diào)和?？沙蜂N的民事行為在被撤銷前，已發(fā)生針對無撤銷權(quán)的當(dāng)事人的效力。在撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)之前，其效力繼續(xù)保持?？沙蜂N的民事行為效力的消滅，必須有撤銷行為，僅有可撤銷事 由而無撤銷行為時，法律行為的效力并不消滅。撤銷權(quán)一旦行使，可撤銷的民事行為原則上溯及其成立之時，效力歸于消滅。

2、可撤銷的民事行為的種類

　　可撤銷的民事行為有如下種類：

（1）.基于重大誤解所實(shí)施的民事行為。 基于重大誤解所實(shí)施的民事行為，指法律行為的當(dāng)事人在作出意思表示時，對涉及法律行為法律效果的重要事項(xiàng)存在認(rèn)識上的顯著缺陷。重大誤解的構(gòu)成，從主觀方面看，行為人的認(rèn)識應(yīng)與客觀事實(shí)存在根本性的背離；從客觀方面看，因?yàn)榘l(fā)生這種背離，應(yīng)給行為人造成 了較大損失。例如，行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)，標(biāo)的物的品種、規(guī)格、質(zhì)量和數(shù)量，以及法律 關(guān)系的主體等影響當(dāng)事人利益的重要事項(xiàng)發(fā)生錯誤認(rèn)識，使行為的后果與行為人的意思相悖 ，造成較大損失的，構(gòu)成重大誤解，行為人可提出撤銷該民事行為。

（2）.民事行為發(fā)生時顯失公平。發(fā)生時顯失公平的民事行為，是指出于非自愿的原因，實(shí)施民 事行為的結(jié)果對一方 當(dāng)事人過分有利，對他方當(dāng)事人過分不利。顯失公平系著眼于實(shí)施民事行為的結(jié)果，只注重 對于客觀因素的考察，可以有效彌補(bǔ)從主觀因素著眼，確認(rèn)民事行為效力不完全在適用上的不足。這種不足主要體現(xiàn)在：受害人常要承擔(dān)存在有主觀因素的舉證責(zé)任。而在顯 失公平的民事行為中，處于不利地位的一方當(dāng)事人只需舉證證明雙方利益失衡的狀態(tài)，如果 對方當(dāng)事人不能舉證證明這種狀態(tài)是發(fā)生民事行為時雙方自愿的結(jié)果，該民事行為即為可撤銷的民事行為。

（3）.一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方當(dāng)事人在違背真實(shí)意思的情況下為民事行為，并因此給該對方當(dāng)事人造成損害。 《民法通則》將此類行為規(guī)定為無效的民事行為，一方面不正當(dāng)?shù)貜?qiáng)化了國家干預(yù)、限制了當(dāng)事人的自由意志；另一方面常會給被欺詐、脅迫以及處于危難處境的當(dāng)事人帶來更為不利 的法律后果。因此，《合同法》將其規(guī)定為可撤銷的民事行為。

3、撤銷權(quán)及其行使

　　撤銷權(quán)是享有撤銷權(quán)的當(dāng)事人，能通過自己單方面的意思表示使民事行為的效力歸于消 滅的權(quán)利。撤銷權(quán)為形成權(quán)。享有撤銷權(quán)的人包括：因產(chǎn)生重大誤解，致自身利益遭受較大 損失的行為人；因非自愿的原因?qū)е滦袨槿酥g的利益關(guān)系嚴(yán)重失衡，處于過分不利地位的 行為人；被欺詐、脅迫或被別人利用了自身危難處境，并遭受損害的行為人。具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者 應(yīng)

　　37 當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；或者具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后 明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。撤銷權(quán)人行使權(quán)利的意思表示，須向法院或仲裁機(jī)關(guān)作出，而非向相對人作出。因此撤銷權(quán)的現(xiàn)實(shí)實(shí)現(xiàn)，必須借助于法院或仲裁機(jī)關(guān)的裁斷。若法院或仲裁機(jī)關(guān)承認(rèn)撤銷權(quán)人的撤銷權(quán)， 則民事行為的效力原則上溯及于其成立之時消滅。但在民事行為為繼續(xù)性合同等情況下，撤銷民事行為的裁斷只對將來生效，不具有溯及力。

四、效力待定的民事行為

1、效力待定的民事行為的概念

（1）效力待定的民事行為，是指民事行為雖已成立，但是否生效尚不確定，只有經(jīng)過特定當(dāng)事人的行為，才能確定生效或不生效的民事行為。效力待定的民事行為，既存在轉(zhuǎn)變?yōu)椴簧袷滦袨榈目赡苄?，也存在轉(zhuǎn)變?yōu)樯袷滦袨榈目赡苄浴?/p>

（2）效力待定的民事行為的類型

　　第一，限制民事行為能力人所實(shí)施的依法不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為。 限制民事行為能力人超出了自己的年齡、智力和精神健康狀況所實(shí)施的民事行為，只有經(jīng)過 其法定代理人的追認(rèn)，才能生效。

　　第二，無權(quán)處分行為。無處分權(quán)的人處分他人之物或權(quán)利，只有該當(dāng)事人事后取得了有處分權(quán)人的授權(quán)或成為了有 處分權(quán)人，民事行為方可生效。這一結(jié)論存有例外。比如在當(dāng)事人之間的無權(quán)處分 行為符合了動產(chǎn)善意取得制度構(gòu)成要件的情況下，該無權(quán)處分行為也得成為生效的民事行為。

　　第三，無權(quán)代理行為。行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者在代理權(quán)終止后，以代理人的身份所進(jìn)行的民事行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，民事行為才能生效。這一結(jié)論也存有例外。我國 《合同法》第49條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定，即為適例。

2、效力待定民事行為效力的確定

　　效力待定的民事行為，其效力確定得經(jīng)由以下途徑：

（1）.特定當(dāng)事人追認(rèn)權(quán)的行使或不行使。 圍繞效力待定民事行為所進(jìn)行的權(quán)利配置中，常賦予特定當(dāng)事人以追認(rèn)權(quán)。以前述三種效力待定的民事行為為例，法定代理人、有處分權(quán)人、被代理人享有追認(rèn)權(quán)。追認(rèn)權(quán)人行使追認(rèn) 權(quán)的，效力待定的民事行為即成為生效的民事行為。追認(rèn)權(quán)為形成權(quán)，其行使應(yīng)采取明示的方式。權(quán)利人放棄追認(rèn)權(quán)或在交易相對人確定的催告期內(nèi)不為追認(rèn)的明確表示的，效力待定的民事行為自始不生效力。

（2）.相對人行使撤銷權(quán)。為衡平當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，法律也同時賦予了善意的交易相對人以撤銷權(quán)，使善意的相對人有權(quán)于明了民事行為效力待定的緣由后，經(jīng)由撤銷權(quán)的行使，使該民事行為自始不生效力。該項(xiàng)撤銷權(quán)為形成權(quán)，權(quán)利的行使應(yīng)在追認(rèn)權(quán)人行使追認(rèn)權(quán)之先，否則撤銷權(quán)的行 使不能發(fā)生相應(yīng)的法律效果。

五、民事行為被確認(rèn)無效或被撤銷的法律后果

　　有效的民事行為能達(dá)到行為人所期望的法律效果。被確認(rèn)無效和被撤銷的民事行為也能引起一定的法律效果，但這種法律效果并不符合行為人的愿望。無效或被撤銷的民事行為發(fā)生如下法律后果：

1、返還財(cái)產(chǎn)

　　民事行為自成立至被確認(rèn)無效或被撤銷期間，當(dāng)事人可能已根據(jù)該民事行為取得了對方的財(cái)產(chǎn)。民事行為被確認(rèn)無效或被撤銷后，當(dāng)事人取得財(cái)產(chǎn)的法律根據(jù)已喪失，原物仍存在的，交付財(cái)產(chǎn)的一方可行使所有物返還請求權(quán)，請求受領(lǐng)財(cái)產(chǎn)的一方返還財(cái)產(chǎn)。原物不存在的，交付財(cái)產(chǎn)的一方可主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，要求對方返還不當(dāng)?shù)美?。只有一方交付?cái)產(chǎn)的，作單方返還；雙方皆交付了財(cái)產(chǎn)的，作雙方返還。

2、賠償損失

　　民事行為被確認(rèn)無效或被撤銷，如系由一方或雙方的過錯造成，皆發(fā)生賠償損失問題，要由有過錯的一方向無過錯的一方賠償因民事行為被確認(rèn)無效或被撤銷所發(fā)生的損失。在雙方皆有過錯的情況下，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。被確認(rèn)無效或被撤銷的民事行為為合同行為時，這種賠償責(zé)任主要

　　38 就是締約上過失責(zé)任，責(zé)任的承擔(dān)是為了彌補(bǔ)信賴合同能夠有效的當(dāng)事人所受到的損害。

3、其他法律后果

　　在當(dāng)事人雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國家、集體、第三人利益時，追繳雙方所取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國家、集體所有或返還給第三人。

六、附條件與附期限的民事法律行為

（一）、附條件的法律行為

1、附條件的法律行為的概念 附條件的法律行為，指法律行為效力的開始或終止取決于將來不確定事實(shí)的發(fā)生或不發(fā)生的法律行為。法律行為所附的條件，必須是將來的事實(shí)，已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)不能作為條件； 條件必須是不確定的事實(shí)，即是否發(fā)生，為當(dāng)事人不能精確預(yù)料的事實(shí)；必定要發(fā)生的事實(shí) 不能作為條件；條件必須合法，不能以違反法律或道德的事實(shí)作為條件，否則，視為法律行為未附條件。

2、條件種類

（1）.延緩條件。指法律行為效力的發(fā)生以特定條件的成就為原則，該特定條件即為延緩條件。在條件成就之前，法律行為已經(jīng)成立，但法律行為的效力處于停止的狀態(tài)。在延緩條件成 就之前，尚待生效的法 律行為受到法律的保護(hù)。

（2）.解除條件。指業(yè)已生效的法律行為，于特定條件成就時其法律效力喪失，該特定條件即為解除條件。此外條件還可以區(qū)分為積極條件和消極條件、單一條件和復(fù)合條件等種類。

3、對附條件法律行為的保護(hù)

　　附條件的法律行為，是當(dāng)事人基于意思自治原則，使行為人的動機(jī)獲得法律表現(xiàn)的形式，因而受到法律的保護(hù)。按照法律的要求，作為條件的事實(shí)必須是因其自然進(jìn)程發(fā)生或不發(fā)生的，不能受到任何一方當(dāng)事人的影響，否則，都難免對他方當(dāng)事人產(chǎn)生不公平的結(jié)果。因此，對當(dāng)事人惡意促使條件成就的，視為條件不成就；惡意促使條件不成就的，視為條件已成就。

（二）、附期限的法律行為

1、附期限的法律行為的概念

　　附期限的法律行為，是以一定期限的到來作為效力開始或終止原因的法律行為。期限與條件不同。任何期限都是確定地要到來的；而條件的成就與否具有不確定性。

2、期限的種類

（1）.延緩期限，即法律行為效力的發(fā)生以特定期限的到來為條件，該特定期限即為延緩期限。

（2）.解除期限，業(yè)已生效的法律行為于特定期限到來時，效力終止，該特定期限即為解除期限。期限還可與條件一起，共同組成對一個法律行為效力的限制因素。法律行為所附的期限，可以是期間，也可以是期日。

3、法律對期限的限制

　　法律不允許對法律行為附加不能期限。

　　引例分析：１、商場與甲、乙二人的買賣行為屬于有重大誤解的民事行為。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第71條規(guī)定：“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識,使行為的后果與自己的意思相悖,并造成較大損失的,可以認(rèn)定為重大誤解?！鄙虉霰疽馐且獙⑸嘲l(fā)以1880元的價格賣出,由于售貨員制作標(biāo)牌的錯誤,使得每組沙發(fā)少賣了1000元,這是商場由于疏忽大意導(dǎo)致結(jié)果與自己的本意相悖。甲、乙二人在不知情的情況下,按照標(biāo)牌上的價格買下沙發(fā),所以,商場同甲、乙二人的買賣引為屬于有重大誤解的民事行為。

2.商場同甲乙的買賣行為可以變更或撤銷。根據(jù)《民法通則》第59條的規(guī)定:行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的,一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或撤銷,被撤銷的民事行為從行為開始起無效。所以,只要商場或甲乙任何一方提出變更或撤銷買賣關(guān)系的請求,人民法院都應(yīng)予支持。根據(jù)《民法通則》第61條的規(guī)定,民事行為被確認(rèn)無效或被撤銷以后,當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn),應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方,有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此而受的損失。所以,如果這一買賣行為撤

　　39 銷,甲乙二人應(yīng)將沙發(fā)返還給家具商場,家具商場返還甲乙二人的貨款，并承擔(dān)甲乙二人因此所受的損失。

　　復(fù)習(xí)思考題

1、民事法律行為的概念和特征是什么？

2、民事行為的成立應(yīng)具備什么條件？

3、民事行為的生效要件包括哪些內(nèi)容？

4、無效民事行為的法律效果是什么？

5、什么是附條件和附期限的民事法律行為？

　　40

　　第七章 代理

[教學(xué)目標(biāo)]：

　　認(rèn)知目標(biāo)：通過本章學(xué)習(xí)掌握代理法律制度的相關(guān)概念，法律特征以及代理關(guān)系的當(dāng)事人，代理的分類，把握代理權(quán)的行使原則及濫用代理權(quán)的表現(xiàn)形式，明確無權(quán)代理的概念、產(chǎn)生原因及法律后果，理解代理終止的各種原因。 情感目標(biāo)：樹立法制觀念。

　　能力目標(biāo)：能夠運(yùn)用其理論分析解決現(xiàn)實(shí)問題。 [教學(xué)重點(diǎn)與難點(diǎn)]: 代理的概念和特征 代理的種類 代理權(quán)的行使 無權(quán)代理 表見代理

　　代理關(guān)系消滅的原因和后果 [教學(xué)學(xué)時]：2學(xué)時

[教學(xué)建議]：請同學(xué)們認(rèn)真閱讀相關(guān)法條 [教學(xué)方法]：講授法、分析法、案例實(shí)踐法 [教學(xué)內(nèi)容與過程]：

　　引例：李某受單位委托到某國考察，王某聽說后委托李某代買一種該國產(chǎn)的名貴藥材。李某考察歸來后將所買的價值1500元的藥送至王某家中。但王某的兒子告訴李某,其父已于不久前去世, 這藥本來就是給他治病的,現(xiàn)在父親已不在,藥也就不要了,請李某自己處理。李某非常生氣，認(rèn)為不管王某是否活著,這藥王家都應(yīng)該收下。

　　問題：李某的行為的法律后果到底應(yīng)由誰來承擔(dān)?藥是否應(yīng)由王家出錢買下?為什么?

　　第一節(jié)

　　概述

　　代理制度源起于羅馬法后期，后為德國法所繼受，從17世紀(jì)開始，成為一項(xiàng)獨(dú)立的民法制度。代理制度自產(chǎn)生以來，對于民事主體進(jìn)行民事法律行為幫助很大：一方面，就完全民事行為能力的自然人而言，該制度可以擴(kuò)張當(dāng)事人自由意思所得以處斷的社會事項(xiàng)的范圍，就法人及其他組織而言，則可以克服其活動地域和自身性質(zhì)的限制；另一方面，對于不具備完全民事行為能力的自然人，該制度又可補(bǔ)充其意思能力的欠缺。因此，各個國家和地區(qū)在立法上普遍規(guī)定了這一制度。本章就介紹代理制度的若干基本問題。

一、代理的概念和特征

（一）代理的概念

　　代理，是代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人的名義或自己的名義獨(dú)立與第三人為民事行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接或間接歸屬于被代理人的法律制度。在代理制度中，以他人名義或自己名義為他人實(shí)施民事行為的人，稱為代理人。由他人代為實(shí)施民事行為的人，稱為被代理人，也稱本人。與代理人實(shí)施民事行為的人，稱為第三人。代理人的使命，在于代他人為民事行為，在事實(shí)行為的實(shí)施中，不存在代理問題。因此，代理就是民事行為的代理。代理制度是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的產(chǎn)物。在羅馬法上，以羅馬的簡單商品經(jīng)濟(jì)條件為背景 ，盡管曾出現(xiàn)過類似于后世有關(guān)委托代理的相關(guān)規(guī)定，但一直沒有形成較為完善的代理制度。到了資本主義社會，由于商業(yè)交易頻繁，規(guī)模不斷擴(kuò)大，而且社會生活日趨廣泛和復(fù)雜， 迫切需要通過他人代為辦理各項(xiàng)事務(wù)，這就使得代理制度的產(chǎn)生成為必要和可能?！斗▏?法典》將代理制度作為“委任契約”列入“取得財(cái)產(chǎn)的各種方法”，實(shí)現(xiàn)了代理制度的初步 立法化。《德國民法典》則將代理制度列入“法律行為”一章加以規(guī)定，并被許多大陸法系國家和地區(qū)的立法所效仿。我國現(xiàn)行的民事立法上，明確規(guī)定了代理制度，并將代理區(qū)分為直接代理和間接代理。其中，《民法通則》第四章第二節(jié)為關(guān)于代理制度的一般規(guī)定及關(guān)于直接代理制度的規(guī)定；《合同法》第二十一章則設(shè)有兩個條文，即第402條和第403條，

　　41 規(guī)定間接代理關(guān)系消滅的特殊原因。各個國家和地區(qū)的民事立法上，之所以廣泛承認(rèn)代理制度，原因在于：第一，代理制度能使 民事主體不僅可以利用自己的能力和知識參加民事活動，而且可以利用他人的能力和專門知識進(jìn)行民事活動，從而擴(kuò)張了民事主體從事民事活動的范圍，有效降低了交易成本，為民事 主體更好地實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利、參與社會經(jīng)濟(jì)活動提供了極大的便利。第二，無民事行為能力人或限制民事行為能力人可以借助代理制度參加各種社會活動，補(bǔ)足了此類民事主體由于意思能力的欠缺所可能帶來的各種不便。

(二)代理的特征

1.代理人以為意思表示為職能。代理人進(jìn)行代理行為，以代被代理人實(shí)施民事行為為使命，由于意思表示是民事行為的基本要素，因此，代理人以自己的技能為被代理人的利益獨(dú)立為意思表示，是代理人的職能。在這一點(diǎn)上，代理人既與使者不同，也區(qū)別于委托合同中的受托人。使者只傳達(dá)他人的意思而不獨(dú)立為意思表示。受托人接受委托，所處理的委托事務(wù)，既有民事行為，也有非民事行為。

 嚴(yán)格說來，代理只能適用于民事行為。但為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)正常民事流轉(zhuǎn)和維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，允許將代理制度及有關(guān)規(guī)則擴(kuò)展適用于民事行為以外的其他行為。主要有：申請行為，即請求國家有關(guān)部門授予某種資格或特許權(quán)的行為；申報(bào)行為，即向國家有 關(guān)部門履行法定的告知義務(wù)和給付義務(wù)的行為；訴訟行為，即在民事訴訟、行政訴訟和刑事 附帶民事訴訟中，作為原告、被告或第三人的訴訟代理人參加訴訟。

　　凡意思表示具有嚴(yán)格的人身性質(zhì)，必須由表意人親自作出決定和進(jìn)行表達(dá)的行為，盡管包含有意思表示因素，也不得適用代理。例如訂立遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)子女等行為，不得代理 。

2.代理人得以被代理人的名義或自己的名義進(jìn)行活動。代理有直接代理和間接代理之分。狹義的代理僅指直接代理，即代理人須以被代理人的名義進(jìn)行代理行為，大陸法系各國一般僅承認(rèn)狹義的代理。廣義的代理不僅包括直接代理，而且包括間接代理。所謂間接代理 ，就是代理人以自己的名義代被代理人為民事行為。我國現(xiàn)行民事立法采廣義的代理。

3.代理行為的法律效果直接歸屬于被代理人或經(jīng)由間接代理人歸屬于被代理人。

二、代理權(quán)的性質(zhì)

　　代理權(quán)為代理關(guān)系的基礎(chǔ)。關(guān)于代理權(quán)的性質(zhì)，有不同見解?！皺?quán)利說”認(rèn)為代理權(quán)為一項(xiàng) 民事權(quán)利。“資格說”，又稱“能力說”，認(rèn)為代理權(quán)是由于被代理人的委托行為而使代 理人所具有的一種資格，據(jù)此可以為代理行為?！皺?quán)力說”認(rèn)為，代理權(quán)(power of agency )是一種權(quán)力—義務(wù)關(guān)系，代理人被授予改變被代理人與第三人之間的法律關(guān)系的權(quán)力， 被代理人承擔(dān)接受這種被改變的關(guān)系的相應(yīng)義務(wù)。我們認(rèn)為， “權(quán)利說”具有自身難以 克服的缺陷：代理制度為被代理人的利益而設(shè)，這是眾所周知的事實(shí)。若將代理人的法律地 位解釋為權(quán)利，必然得出代理制度為代理人的利益而設(shè)的結(jié)論，因?yàn)闄?quán)利的最終落腳點(diǎn)為權(quán) 利人所享有的某種利益。這種解釋顯然是于理不通的。 “資格說”雖較“權(quán)利說”可取，但該說沒有揭示代理權(quán)的自身特性。我們采“權(quán)力說”。因?yàn)橐环矫?，代理人行使代理?quán)，是為被代理人（他人而非自己）謀取利益，與權(quán)力本意相通；另一方面，代理人有權(quán)排除他 人對于處理代理事務(wù)的干擾。當(dāng)然，代理人的權(quán)力不是由被代理人授予的，而是由法律授予 的。只是由于被代理人和代理人的行為使法律規(guī)則發(fā)生作用，其結(jié)果使代理人得到了這種權(quán) 力?！皺?quán)力說”為英美法所主張?！皺?quán)力說”克服了“資格說”的缺陷，將代理權(quán)看作是由法律授予的，能很好地解釋法 定代理、指定代理以及表見代理現(xiàn)象。

三、代理的種類

1.根據(jù)代理權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)，可以將代理區(qū)分為委托代理、法定代理和指定代理。

(1)委托代理。委托代理又稱為意定代理，是基于被代理人的委托授權(quán)所發(fā)生的代理。

　　委托合同與委托授權(quán)行為皆為產(chǎn)生委托代理權(quán)的根據(jù)。其中委托合同又稱委任合同，是 委托人與受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。委托合同是產(chǎn)生委托代理權(quán)的基礎(chǔ) 關(guān)系。委托授權(quán)行為是被代理人將代理權(quán)授予代理人的行為，是委托代理產(chǎn)生的直接根據(jù)。

　　委托合同是產(chǎn)生委托代理授權(quán)的前提和基礎(chǔ)，但委托合同的成立和生效，并不當(dāng)然地產(chǎn) 生代理權(quán)，只有在委托人作出授予代理權(quán)的單方行為后，代理權(quán)才發(fā)生。因此，委托代理人 取得代理權(quán)，通

　　42 常要以委托合同和委托授權(quán)行為兩個法律行為同時有效存在為前提。

　　委托代理授權(quán)的形式，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定用書面形 式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。

(2)法定代理。法定代理指基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的代理。在法定代理中，代理權(quán)之授予基于法律 的直接規(guī)定。法定代理主要適用于被代理人為無行為能力人或限制行為能力人的情況。法律之所以作出規(guī)定，一是為了保護(hù)處于特定情況下的民事主體的利益；二是為了維護(hù)交易安全。

(3)指定代理。指定代理指基于法院或有關(guān)機(jī)關(guān)的指定行為發(fā)生的代理。“有關(guān)機(jī)關(guān)”指依法對被代理人的 合法權(quán)益負(fù)有保護(hù)義務(wù)的組織，如未成年所在地的居民委員會、村民委員會等。

2.根據(jù)代理人代理權(quán)來源的不同，可以把代理區(qū)分為本代理和復(fù)代理。

　　代理人的代理權(quán)來源于被代理人直接授予代理權(quán)的行為，或來源于法律的規(guī)定以及有關(guān)機(jī)關(guān)的指定，這種代理稱為本代理。復(fù)代理又稱為再代理，是代理人為了實(shí)施代理權(quán)限內(nèi)的全部或部分行為，以自己的名義選定他人擔(dān)任被代理人的代理人，該他人稱為復(fù)代理人，其代理 行為產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人。代理人選擇他人擔(dān)任復(fù)代理人的權(quán)利，稱為復(fù)任權(quán)，是代理權(quán)的一項(xiàng)內(nèi)容。

　　在委托代理中，由于代理人的選定，是基于被代理人對他的知識、技能、信用的信賴，因此，代理的內(nèi)部關(guān)系具有較強(qiáng)的人身信賴性質(zhì)，代理人原則上應(yīng)負(fù)擔(dān)親自執(zhí)行代理事務(wù)的義務(wù)，不得轉(zhuǎn)委托他人處理代理事務(wù)。但在事先得到被代理人同意或事后得到其認(rèn)可的情況下，以及在發(fā)生緊急情況使代理人不能親自處理代理事務(wù)，任這種狀況持續(xù)將進(jìn)一步損害被代理人 之利益時，法律也允許產(chǎn)生復(fù)代理，以更好地保護(hù)被代理人的利益。

　　法定代理中，由于法定代理權(quán)發(fā)生的基礎(chǔ)不是特定當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系，而是法律的直接 規(guī)定，同時法定代理人的權(quán)限范圍又比較廣泛，且不得任意辭任，被代理人往往也缺乏為同 意表示的意思能力。因此，法定代理人應(yīng)無條件地享有復(fù)任權(quán)。法定代理人復(fù)任權(quán)的行使，應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)。 指定代理中，代理關(guān)系建立在人民法院或者指定單位對于特定代理人的信賴關(guān)系上，因此，代理人原則上沒有復(fù)任權(quán)。但在人民法院或者指定單位同意，以及發(fā)生緊急情況，為維護(hù)被代理人利益的情況下，應(yīng)承認(rèn)例外。復(fù)代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人，因此，他只能以被代理人的名義為民事行為，其行為的法律效果直接歸屬于被代理人。選任復(fù)代理人之后，代理人仍可繼續(xù)行使代理權(quán)。復(fù)代理人的行為，受代理人的監(jiān)督。代理人對復(fù)代理人還享有解任權(quán)，可取消其代理權(quán)限。

3.根據(jù)代理人進(jìn)行代理活動的方式，可以把代理分為直接代理和間接代理。

 (1)直接代理。 代理人在進(jìn)行代理活動時以被代理人的名義，進(jìn)行代理活動的法律效果直接由被代理人承受的代理制度，即是直接代理制度。

 (2)間接代理。 代理人在進(jìn)行代理活動時以自己的名義，進(jìn)行代理活動的法律效果并不當(dāng)然由被代理人承受的代理制度，即是間接代理制度。

四、代理證書

　　代理證書，又稱授權(quán)委托書，是委托授權(quán)行為的書面形式。它是由被代理人制作的，證明代理人之代理權(quán)并表明其權(quán)限范圍的證書。代理證書只存在于委托代理中，在法定代理和指 定代理中，不存在代理證書。依據(jù)《民法通則》第65條第2款的規(guī)定，代理證書應(yīng)載明代理人的姓名或名稱、代理事項(xiàng)、代理的權(quán)限范圍、代理權(quán)的有效期限，并應(yīng)由委托人簽名或蓋章。在實(shí)際生活中，介紹信也被作為代理證書使用，司法實(shí)踐承認(rèn)其法律效力。代理證書具有單獨(dú)的證明力。實(shí)踐中，代理人實(shí)施代理行為，只需出具代理證書，即可表明其代理權(quán)的存在，無須再出具以調(diào)整代理人和被代理人之間的法律關(guān)系為使命的委托合同。代理證書的各種事項(xiàng)應(yīng)記載明確，代理證書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　　第二節(jié)

　　代理權(quán)的行使

　　本節(jié)我們著重介紹委托代理關(guān)系中，代理權(quán)的行使問題。

一、代理權(quán)行使的要求

　　43

（一） 親自行使代理權(quán)

　　被代理人之所以委托特定的代理人為自己服務(wù)，是基于對該代理人知識、技能、信用的信賴 。因此，代理人必須親自實(shí)施代理行為，才合乎被代理人的愿望。除非經(jīng)被代理人同意或有不得已的事由發(fā)生，不得將代理事務(wù)轉(zhuǎn)委托他人處理。

（二） 謹(jǐn)慎、勤勉、忠實(shí)地行使代理權(quán)

　　代理制度為被代理人的利益而設(shè)，被代理人設(shè)立代理的目的，是為了利用代理人的知識和技能為自己服務(wù)，代理人的活動是為了實(shí)現(xiàn)被代理人的利益。因此，代理人行使代理權(quán)，應(yīng)從被代理人的利益出發(fā)，而不是從他自己的利益出發(fā)，應(yīng)謹(jǐn)慎、勤勉、忠實(shí)地處理好被代理人的事務(wù)，以增進(jìn)被代理人的福利。代理人應(yīng)謹(jǐn)慎、勤勉地行使代理權(quán)。代理人不履行勤勉義務(wù)，疏于處理代理事務(wù)，使被代理 人設(shè)定代理的目的落空，并遭受損失的，根據(jù)《民法通則》第66條第2款的規(guī)定，由代理人予以賠償。代理人應(yīng)向被代理人忠實(shí)報(bào)告處理代理事務(wù)的一切重要情況，以使被代理人知道事務(wù)的進(jìn)展 以及自己利益的損益情況。在代理事務(wù)處理完畢后，代理人還應(yīng)向被代理人報(bào)告執(zhí)行任務(wù)的經(jīng)過和結(jié)果，并提交必要的文件材料。代理人在執(zhí)行代理事務(wù)過程中，應(yīng)盡保密義務(wù)，對于其知曉的被代理人的個人秘密和商業(yè)秘密，不得向外界泄露，或利用它們同被代理人進(jìn)行不 正當(dāng)競爭。代理人與第三人惡意串通，損害被代理人利益，被代理人由此受到的損失的，根據(jù)《民法通則》第66條第3款的規(guī)定，由代理人和第三人負(fù)連帶賠償責(zé)任。

二、代理權(quán)行使的限制

(一) 自己代理

　　所謂自己代理，指代理人在代理權(quán)限內(nèi)與自己為民事行為。在這種情況下，代理人同時為代理關(guān)系中的代理人和第三人，交易雙方的交易行為實(shí)際上只由一個人實(shí)施。由于交易皆是以對方利益為代價追求自身利益的最大化，很難避免代理人為自己的利益犧牲被代理人利益的情況，因此，自己代理，除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追認(rèn)，法律不予承認(rèn)。

(二)雙方代理

　　雙方代理又稱同時代理，指一個代理人同時代理雙方當(dāng)事人為民事行為的情況。在交易中，當(dāng)事人雙方的利益總是互相沖突的，通過討價還價，才能使雙方的利益達(dá)到平衡。而由一個人同時代表兩種利益，難免顧此失彼，因此，對于雙方代理，除非事先得到過雙方當(dāng)事人的同意或事后得到了其追認(rèn)，法律應(yīng)不予承認(rèn)。

　　第三節(jié) 無權(quán)代理

一、無權(quán)代理的概念和類型

　　無權(quán)代理，是指不具有代理權(quán)的當(dāng)事人所實(shí)施的代理行為。

　　無權(quán)代理，包括如下三種情況：

1.根本未經(jīng)授權(quán)的代理。即當(dāng)事人實(shí)施代理行為，根本未獲得被代理人的授權(quán)。

2.超越代理權(quán)的代理。即代理人雖然獲得了被代理人的授權(quán)，但他實(shí)施的代理行為，不在被代理人的授權(quán)范圍之內(nèi)。就其超越代理權(quán)限所實(shí)施的代理行為，成立無權(quán)代理。

3.代理權(quán)已終止后的代理。即代理人獲得了被代理人的授權(quán)，但在代理證書所規(guī)定的期限屆滿后，代理人繼續(xù)實(shí)施代理行為，就其超過代理權(quán)存續(xù)期限所實(shí)施的代理行為，成立無權(quán)代理。

二、無權(quán)代理的法律效果

（一） 發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果

　　基于如下兩種情形，無權(quán)代理可以發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果：

1.被代理人行使追認(rèn)權(quán)。 通過被代理人行使追認(rèn)權(quán)，可使無權(quán)代理行為中所欠缺的代理權(quán)得到補(bǔ)足，轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理，發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果。被代理人追認(rèn)權(quán)的行使，有明示和默示兩種方式。所謂明示的方式，指被代理人以明確的意思表示對無權(quán)代理行為予以承認(rèn)。所謂默示的方式，是指被代理人雖沒有明確表示承認(rèn)無權(quán) 代理行為對自己的效力，但以特定的行為，如以履行義務(wù)的行為對無權(quán)代理行為予以承認(rèn)；或是被代理人明知他人以自己名義實(shí)施民事法律行為，但不作否認(rèn)表示。《民法通則 》第66條第1款后段規(guī)定：“??本人知道他人以本人名義實(shí)施民

　　44 事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意?！弊氛J(rèn)無權(quán)代理行為有效的權(quán)利，是被代理人基于意思自治原則所享有的權(quán)利，其法律性質(zhì)為形成權(quán)。

　　被代理人追認(rèn)權(quán)的行使，可以向交易相對人作出，也可以向無權(quán)代理人作出。一經(jīng)作出追認(rèn)，無權(quán) 代理行為即獲得如同有權(quán)代理行為同樣的法律效力，因?yàn)樽氛J(rèn)的表示具有溯及力，無權(quán)代理 行為自始有效，被代理人應(yīng)接受因無權(quán)代理行為發(fā)生的法律效果。

　　被代理人追認(rèn)權(quán)的行使，受到了交易相對人催告權(quán)的限制。所謂交易相對人的催告權(quán)，是指交易相對人在被代理人行使追認(rèn)權(quán)之前，得向被代理人發(fā)出催告，要求其在相當(dāng)期限內(nèi)作出是否追認(rèn)表示的權(quán)利。交易相對人催告被代理人在一定期間內(nèi)行使追認(rèn)權(quán)的，被代理人應(yīng)及時行使，不及時行使的，視為拒絕追認(rèn)。

2.表見代理。

　　表見代理為無權(quán)代理的一種，屬廣義的無權(quán)代理，它是指行為人沒有代理權(quán)，但交易相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的無權(quán)代理。此時，該無權(quán)代理可發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果。如果善意的交易相對人不愿該無權(quán)代理發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果，也可經(jīng)由撤銷權(quán)的行使，使其歸于無效。我國《合同法》第49條明確承認(rèn)了表見代理制度，該條內(nèi)容為：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！币员Ｗo(hù)動態(tài)的交易安全。

　　表見代理制度的構(gòu)成要件為：

　　第一，交易相對人有理由相信行為人擁有代理權(quán)，即交易相對人為善意。此時，交易相對人應(yīng)就其善意負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。

　　第二，無權(quán)代理人與第三人所為的民事行為，合于法律行為的一般有效要件和代理行為的表面特征。

　　表見代理的發(fā)生原因主要包括：

　　第一，被代理人以書面或口頭形式直接或間接地向第三人表示以他人為自己的代理人，而事實(shí)上他并未對該他人進(jìn)行授權(quán)，第三人信賴被代理人的表示而與該他人為交易。

　　第二，被代理人與代理人之間的委托合同不成立、無效或被撤銷，但尚未收回代理證書，交易相對人基于對代理證書的信賴，與行為人進(jìn)行交易。

　　第三，代理關(guān)系終止后被代理人未采取必要措施，公示代理關(guān)系終止的事實(shí)并收回代理人持有的代理證書，造成第三人不知代理關(guān)系終止而仍與代理人為交易。

（二）不發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果

1.交易相對人行使撤銷權(quán)。

　　為衡平當(dāng)事人之間的利益，與被代理人享有追認(rèn)權(quán)相對應(yīng)，與無權(quán)代理人進(jìn)行民事行為時，不知也不應(yīng)知其為無權(quán)代理的善意交易相對人享有撤銷權(quán)。交易相對人經(jīng)由撤銷權(quán)的行使，將確定基于無權(quán)代理所為的民事行為為不生效的行為。

　　交易相對人撤銷權(quán)的行使，應(yīng)注意：

　　第一，應(yīng)于被代理人行使追認(rèn)權(quán)之前行使。

　　第二，被撤銷的無權(quán)代理行為，被代理人不得再為追認(rèn)。

　　第三，第三人關(guān)于撤銷的意思表示，一般應(yīng)向被代理人作出。

2.被代理人拒絕行使追認(rèn)權(quán)。

　　無權(quán)代理行為發(fā)生后，被代理人享有追認(rèn)或拒絕追認(rèn)的選擇權(quán)，代理行為處于效力未定狀態(tài)。若被代理人明確表示拒絕追認(rèn)或在交易相對人確定的催告期內(nèi)不作出追認(rèn)的表示，代理行為即不生效力。

　　無權(quán)代理不發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果，并非不發(fā)生任何法律效果。此時，無權(quán)代理人應(yīng)對交易相對人和被代理人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。無權(quán)代理人對交易相對人所承擔(dān)的民事責(zé)任，如以合同交易為背景，應(yīng)為締約上過失責(zé)任；無權(quán)代理人對于被代理人所承擔(dān)的民事責(zé)任，其類型應(yīng)依據(jù)無權(quán)代理的發(fā)生原因確定，可為違約責(zé)任，也可為侵權(quán)責(zé)任。

　　45

　　第四節(jié) 代理關(guān)系的消滅

一、代理關(guān)系消滅的原因

(一) 委托代理關(guān)系消滅的原因

1.委托代理關(guān)系消滅的一般原因?yàn)椋邯?/strong>

（1）代理期限屆滿或代理事務(wù)完成。期限屆滿或事務(wù)完成的時間，以代理證書的記載為準(zhǔn)。記載不明的，被代理人有權(quán)隨時以單方面的意思表示加以確定。

（2）被代理人取消委托或代理人辭去委托。代理關(guān)系以人身信任為存在基礎(chǔ)，一旦這一基礎(chǔ)喪失，在被代理人方面，可以取消委托；在代理人方面，可以辭去委托。代理人辭去 委托時，應(yīng)履行善后義務(wù)，于新的代理人繼任前，繼續(xù)處理代理事務(wù)。

（3）被代理人或代理人死亡。代理關(guān)系是一種民事法律關(guān)系，它是以主體作為基本要素，基于一定的社會關(guān)系而成立。被代理人或代理人死亡，致使代理關(guān)系的一方失去了主體，而且這一特定的社會關(guān)系不再存在，代理權(quán)便終止。

（4）代理人失去行為能力。代理人的活動條件為其行為能力，被代理人所要借助的， 也是這種能力。代理人一旦失去行為能力，代理人關(guān)系當(dāng)然消滅。

（5）被代理人或代理人為法人時，因法人消滅而使代理關(guān)系消滅。

2.間接代理關(guān)系消滅的特別原因?yàn)椋邯?

（1）委托人的自動介入。受托人作為代理人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立合同，第三人在訂立合同時，知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，此時代理關(guān)系消滅。但有確切證據(jù)證明該合同只約束委托人和第三人的除外。

（2） 委托人行使介入權(quán)或者第三人行使選擇權(quán)。間接代理制度中，第三人在與受托人訂 立合同的當(dāng)時，不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，一旦受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，一旦委托人選擇行使受托人對第三人的權(quán)利的，代理關(guān)系消滅。但此時應(yīng)注意，如果第三人與受托人訂立合同時，知道該委托人就不會訂立合同的，代理關(guān)系例外不消滅；受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)的，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人一旦選擇委托人作為相對人主張權(quán)利，代理關(guān)系也消滅。

(二)法定代理和指定代理關(guān)系的消滅原因

1.被代理人已取得或恢復(fù)行為能力，使代理成為不必要。

2.被代理人死亡或代理人死亡、喪失行為能力。

3.指定機(jī)關(guān)撤銷對指定代理人的指定。

二、代理關(guān)系消滅的效果

1.代理關(guān)系消滅后，代理權(quán)歸于消滅，代理人不得再以代理人的身份進(jìn)行活動，否則即為無權(quán)代理。

2.代理關(guān)系消滅后，代理人在必要和可能的情況下，應(yīng)向被代理人或其繼承人、遺囑執(zhí)行人、清算人、新代理人等，就其代理事務(wù)及有關(guān)財(cái)產(chǎn)事宜作出報(bào)告和移交。

3.委托代理人應(yīng)向被代理人交回代理證書及其他證明代理權(quán)的憑證。

　　引例分析：李某購買名貴藥材是受王某的委托才進(jìn)行的，其行為應(yīng)屬民事代理。代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義實(shí)施的民事行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。因此，李某購買藥材的行為后果應(yīng)由王某承擔(dān)。同時，司法解釋規(guī)定，當(dāng)被代理人死亡后，代理人由于不知道被代理人死亡而為的民事法律行為仍然有效。因此，王家理當(dāng)買下此藥。

　　復(fù)習(xí)思考題

1.試述代理的分類。 2.試析代理權(quán)的性質(zhì)。

3.試述代理權(quán)行使的限制。 4.什么是復(fù)代理？

　　46 5.間接代理關(guān)系消滅的原因有哪些？

　　47

　　第八章

　　民事責(zé)任 [教學(xué)目標(biāo)]：

　　認(rèn)知目標(biāo)：通過本章學(xué)習(xí)，使學(xué)生掌握民事責(zé)任的概念，民事責(zé)任的構(gòu)成，及民事責(zé)任的抗辯，并能夠運(yùn)用該知識分析現(xiàn)實(shí)中民事責(zé)任的承擔(dān)。 情感目標(biāo)：樹立法制觀念。

　　能力目標(biāo)：能夠運(yùn)用其理論分析解決現(xiàn)實(shí)問題。 [教學(xué)重點(diǎn)與難點(diǎn)]: 民事責(zé)任的概念與特征 民事責(zé)任的分類

　　違約責(zé)任的歸責(zé)原則及免責(zé)事由違約行為形態(tài) 侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的條件與表現(xiàn)形式 承擔(dān)民事責(zé)任的方式及其適用 [教學(xué)學(xué)時]：6學(xué)時

[教學(xué)建議]：請同學(xué)們認(rèn)真閱讀相關(guān)法條 [教學(xué)方法]：講授法、分析法、案例實(shí)踐法 [教學(xué)內(nèi)容與過程]：

　　引例：韓某與閆某是好朋友，1999年12月1日，閆某請求韓某幫自己趕馬車，去上山拉柴。裝車時，因駕車的馬絆腳，韓某在摘奪套時被馬踢傷。閆某當(dāng)即將韓某送醫(yī)院住院治療，后又在吉林省醫(yī)院治療，現(xiàn)已愈合。吉林省醫(yī)院診斷為“左顱骨骨折、顱內(nèi)血腫”。后經(jīng)吉林省高級人民法院法醫(yī)進(jìn)行傷殘鑒定為：韓某肢體殘廢癥狀已經(jīng)穩(wěn)定，喪失大部分勞動能力。閆某為韓某治療共支付醫(yī)療、食宿、交通等費(fèi)用4000元。2000年10月20日，韓某訴至法院，要求閆某承擔(dān)今后的生活費(fèi)用和繼續(xù)治療費(fèi)用。 問題：

１、是否應(yīng)由閆某承擔(dān)韓某的所有損失和費(fèi)用？ ２、韓某應(yīng)負(fù)擔(dān)哪些費(fèi)用？

　　第一節(jié)

　　民事責(zé)任

一、民事責(zé)任的概念和特征

（一）、民事責(zé)任的概念

　　民事責(zé)任，是指民事主體因違反合同或者不履行其他民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。民事責(zé)任不同于民事義務(wù)，民事義務(wù)是民事責(zé)任的前提，無義務(wù)就無責(zé)任。所謂民事義務(wù)是指，一方為保證他方民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)為一定的行為或者不為一定的行為。民事責(zé)任 則是不履行此種義務(wù)的法律后果。雖然民事責(zé)任和民事義務(wù)在內(nèi)容上經(jīng)常一致，但存在本質(zhì)的區(qū)別：民事義務(wù)的履行為社會所倡導(dǎo)和鼓勵；民事責(zé)任的承擔(dān)則體現(xiàn)了社會對不履行民事義務(wù)的譴責(zé)。

　　民法保護(hù)民事權(quán)利主要通過兩個途徑：其一，確認(rèn)民事主體享有民事權(quán)利，保障民事權(quán)利的行使和實(shí)現(xiàn)。其二，民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有賴于對方當(dāng)事人作為或者不作為義務(wù)的履行。如果當(dāng) 事人不履行民事義務(wù)，則通過民事責(zé)任制度強(qiáng)制其履行義務(wù)，以確保民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。民事 責(zé)任是保護(hù)民事權(quán)利，促進(jìn)民事主體履行民事義務(wù)的重要法律手段。我國《民法通則》第106條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！薄肮?、法人由于過錯侵害國家、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！薄皼]有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！北緱l的規(guī)定是我國民事責(zé)任制度的總綱。

（二）、民事責(zé)任的特征

1、強(qiáng)制性

　　法律責(zé)任的強(qiáng)制性是其區(qū)別于道德責(zé)任和其他社會責(zé)任的根本標(biāo)志。民事責(zé)任作為法律 責(zé)任

　　48 之一，也以國家強(qiáng)制力為保障，具有強(qiáng)制性，主要體現(xiàn)在：第一，在民事主體違反合同 或者不履行其他義務(wù)，或者由于過錯侵害國家、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身時，法律 規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。第二，當(dāng)民事主體不主動承擔(dān)民事責(zé)任時，通過國家有關(guān)權(quán)力機(jī)構(gòu) 強(qiáng)制其承擔(dān)責(zé)任，履行民事義務(wù)。

2、財(cái)產(chǎn)性

　　民事責(zé)任以財(cái)產(chǎn)責(zé)任為主，非財(cái)產(chǎn)責(zé)任為輔。一方不履行民事義務(wù)的行為，給他方造成財(cái)產(chǎn) 和精神上的損失，通常通過財(cái)產(chǎn)性賠償?shù)姆绞接枰曰貜?fù)。但是，對人格權(quán)和身份權(quán)的侵害，僅通過財(cái)產(chǎn)性的賠償，難以完全消除侵害所造成的后果。以侵害名譽(yù)權(quán)為例，僅有財(cái)產(chǎn)賠償 ，對受害人的社會評價難以回復(fù)到受侵害之前的狀態(tài)。因此《民法通則》規(guī)定了一些輔助性 的非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，如賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等。

3、補(bǔ)償性

　　所謂補(bǔ)償性，是指民事責(zé)任以補(bǔ)足民事主體所受損失為限。就違約責(zé)任而言，旨在使當(dāng)事人 的利益達(dá)到合同獲得適當(dāng)履行的狀態(tài)；侵權(quán)民事責(zé)任，旨在使當(dāng)事人的利益恢復(fù)到受損害以 前的狀態(tài)。補(bǔ)償性與懲罰性相對立，民事責(zé)任實(shí)行懲罰性賠償屬于特例。例如，我國《消費(fèi) 者權(quán)利保護(hù)法》第49條規(guī)定，“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的 要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍 ”。

二、民事責(zé)任與其他法律責(zé)任的區(qū)別

　　法律責(zé)任通常分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任。民事責(zé)任與另兩種法律責(zé)任的區(qū)別 主要在于：

1、強(qiáng)制程度不同。刑事責(zé)任和行政責(zé)任通常由國家有關(guān)權(quán)力機(jī)構(gòu)追究，直接體現(xiàn)了國家 的強(qiáng)制力，不存在 當(dāng)事人的調(diào)解或者和解。民事責(zé)任更多體現(xiàn)的是威懾力，是一種間接的強(qiáng)制。主要體現(xiàn)在 兩個方面：其一，當(dāng)事人自己可以主動承擔(dān)民事責(zé)任，無須強(qiáng)制機(jī)構(gòu)的介入；其二，當(dāng)事人可以就民事責(zé)任的內(nèi)容、承擔(dān)方式進(jìn)行協(xié)商、調(diào)解和和解。

2、責(zé)任性質(zhì)不同。刑事責(zé)任和行政責(zé)任體現(xiàn)了國家對某種行為的否定性評價，以懲罰犯 罪和行政違法行為為目標(biāo)，屬于懲罰性責(zé)任。民事責(zé)任以彌補(bǔ)受害人所受損失為目標(biāo)，屬于 補(bǔ)償性責(zé)任。

3、承擔(dān)方式不同。刑事責(zé)任的承擔(dān)方式為刑罰，如死刑、無期徒刑、有期徒刑、罰金、剝 奪政治權(quán)利等。行政責(zé)任的承擔(dān)方式主要表現(xiàn)為行政拘留、罰款等。民事責(zé)任的承擔(dān)方式為 停止損害，排除妨礙，消除危險(xiǎn)，返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀，修理、重作、更換，賠償損失，支 付違約金，消除影響、恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉。

三、民事責(zé)任的分類

　　依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以對民事責(zé)任進(jìn)行不同的分類，常見者有如下五種：

（一）、合同責(zé)任和非合同責(zé)任

　　根據(jù)民事責(zé)任是否由合同關(guān)系引起，可以分為合同責(zé)任和非合同責(zé)任。

　　合同責(zé)任，即合同上的責(zé)任。它不僅包括違約責(zé)任即違反合同債務(wù)所生的民事責(zé)任， 還包括合同變更、解除所產(chǎn)生的民事責(zé)任、保證責(zé)任和非違約方未盡到防止或者減輕損害的義 務(wù)所應(yīng)負(fù)的責(zé)任。關(guān)于合同責(zé)任是否等同于違約責(zé)任，學(xué)術(shù)界有肯定說和否定說，本書采否定說?？隙ㄕf認(rèn)為合同責(zé)任就是違約責(zé)任。兩種理解的差別在于合同責(zé)任是違反合同的責(zé)任（違約責(zé)任）還是因合同關(guān)系引起的責(zé)任（合同上的責(zé)任）。非合同責(zé)任，是指非因合同關(guān)系所產(chǎn)生的民事責(zé)任，具體包括締約過失責(zé)任、侵權(quán)民事責(zé)任、不當(dāng)?shù)美颠€民事責(zé)任等。

　　區(qū)分合同責(zé)任和非合同責(zé)任的意義在于：合同責(zé)任以合同關(guān)系為前提，不能將締約過失責(zé)任混同于合同責(zé)任；有利于解決合同責(zé)任和非合同責(zé)任存在的競合現(xiàn)象，如違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。

（二）、雙方責(zé)任和單方責(zé)任

　　根據(jù)承擔(dān)責(zé)任者是否僅為一方當(dāng)事人，民事責(zé)任分為雙方責(zé)任和單方責(zé)任。雙方責(zé)任，是指民事法律關(guān)系的當(dāng)事人雙方對損害后果均有過錯，各自依其過錯程度承擔(dān)民事責(zé)任。如《民法通則》第113條規(guī)定，“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任”。單方責(zé)任，是

　　49 指民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人向?qū)Ψ匠袚?dān)的民事責(zé)任。區(qū)分雙方責(zé)任和單方責(zé)任的意義在于：雙方責(zé)任通常為過錯責(zé)任，責(zé)任的分配取決于雙 方的過錯程度及其與損害后果之間的因果關(guān)系。其結(jié)果是侵權(quán)人損害賠 償責(zé)任的減輕。如《民法通則》第131條規(guī)定，“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以 減輕侵害人的民事責(zé)任?！?/p>

（三）、共同責(zé)任和單獨(dú)責(zé)任

　　根據(jù)承擔(dān)責(zé)任者是一人還是多人，民事責(zé)任可以分為共同責(zé)任和單獨(dú)責(zé)任。單獨(dú)責(zé)任，是指責(zé)任人僅有一人的民事責(zé)任。如A借B人民幣1000元，A逾期不能還款所承擔(dān)的民事責(zé)任。共同責(zé)任，是指責(zé)任人為兩人或者兩人以上的民事責(zé)任。如A、C個人合伙向B 借人民幣1000元用于合伙組織的經(jīng)營，逾期不能還款的民事責(zé)任。根據(jù)共同責(zé)任人是否按一定的份額承擔(dān)責(zé)任，共同責(zé)任又可以分為按份責(zé)任和連帶責(zé)任。按份責(zé)任，是指依據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，共同責(zé)任人按照特定的份額各自承擔(dān)責(zé)任。連帶責(zé)任，是指按照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定，共同責(zé)任人不分份額地共同向權(quán)利人或者受害人承擔(dān)民事責(zé)任。區(qū)分共同責(zé)任和單獨(dú)責(zé)任的意義在于：共同責(zé)任的責(zé)任分配關(guān)系復(fù)雜，單獨(dú)責(zé)任的分配 簡單易行。對于按份共同責(zé)任而言，尚需確定共同責(zé)任人各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額。對于連帶共同責(zé)任而言，受害人有權(quán)向連帶責(zé)任人之一請求承擔(dān)民事責(zé)任的全部；向受害人承擔(dān)責(zé) 任超過自己份額的責(zé)任人有權(quán)向其他責(zé)任人追償。

（四）、財(cái)產(chǎn)責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任

　　根據(jù)責(zé)任的內(nèi)容是否為財(cái)產(chǎn)，民事責(zé)任可以分為財(cái)產(chǎn)責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任。財(cái)產(chǎn)責(zé)任，是指以支付金錢、移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利為內(nèi)容的民事責(zé)任。如賠償損失、返還財(cái)產(chǎn)、支付違約金等。非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，是指以不作為、精神撫慰等非以財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的民事責(zé)任。如消除影響、停止侵害、賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)等。區(qū)分財(cái)產(chǎn)責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任的意義在于：財(cái)產(chǎn)責(zé)任的承擔(dān)受制于責(zé)任人的財(cái)產(chǎn)狀況，即責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的范圍以其財(cái)產(chǎn)為限。非財(cái)產(chǎn)責(zé)任主要適用于精神損害。

（五）、有限責(zé)任和無限責(zé)任

　　根據(jù)承擔(dān)責(zé)任是否有財(cái)產(chǎn)限制，民事責(zé)任可以分為有限責(zé)任和無限責(zé)任。有限責(zé)任，是指責(zé)任人以其某部分財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。如抵押人僅以抵押財(cái)產(chǎn)對所擔(dān)保的債 權(quán)承擔(dān)的責(zé)任，有限責(zé)任公司的股東僅以其出資對公司債務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任。無限責(zé)任，是指 責(zé)任人以其所有的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。如保證人的保證責(zé)任，個人合伙的合伙人對合伙 組織債務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任。區(qū)分有限責(zé)任和無限責(zé)任的意義在于：承擔(dān)無限責(zé)任的財(cái)產(chǎn)范圍不受責(zé)任人的出資或者 特定財(cái)產(chǎn)的限制，更有利于保護(hù)受害人或者權(quán)利人的利益。

　　第二節(jié)

　　締約上過失責(zé)任與違約責(zé)任

　　締約過失責(zé)任，是指在合同訂立的過程中，一方因其違反誠實(shí)信用原則所生的義務(wù)，給對方 造成損失所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。違約責(zé)任，即違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行合同義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、損害賠償、支付違約金等民事法律后果。締約過失發(fā)生在合同訂立的過程中，而合同訂立后當(dāng)事人的過失為履約的過失，這是締約過失責(zé)任和違約責(zé)任的基本區(qū)別。兩者在構(gòu)成要件和賠償范圍上也存在區(qū)別。

一、締約上過失責(zé)任

（一）、締約上過失責(zé)任的概念

 締約過失責(zé)任（Culpa in contrahendo）是介于“違約責(zé)任”和“侵權(quán)責(zé)任”之間的一種特殊的民事責(zé)任制度，其產(chǎn)生的基本理由在于：“當(dāng)事人為締結(jié)契約而接觸、磋商、談判、甚至訂立契約時，已由一般關(guān)系進(jìn)入某種特別結(jié)合關(guān)系，彼此間之信賴隨之俱增，權(quán)利義務(wù)關(guān)系亦有強(qiáng)化之必要”。此項(xiàng)理論系由德國著名法學(xué)家耶林（Rudolf von Jhering）于1861年提出，其精義為“從事契約締結(jié)之人，是從契約外之消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上之積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時善盡必要之注意。法律所保護(hù)的，并非僅是一個業(yè)已存在之契約關(guān)系，正在發(fā)展中的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則契約交易將暴露在外，不受保護(hù)，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不注意之犧牲品。契約之締結(jié)產(chǎn)生一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上之障礙被排除，則會產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡單

　　50

大學(xué)民法教案模板共4篇(小學(xué)民法教案)相關(guān)文章：